《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程的施工合同无效，但建设项目经验合格的，可以参照合同约定的工程价款折扣对承包人进行补偿。 司法实践中，关于如何确定“参照合同约定工程价款”的范围，主要有三种观点：第一种观点认为，参照合同的范围应从狭义上理解，仅指与工程价款金额有关的约定; 如定价标准和定价方法;第二种观点认为，参照申请是广义理解的，除项目价格外，还款时间、付款节点、项目质量等因素也属于参照申请的范围。 第三种观点是，关于工程价款、保修金及其支付节点的约定属于结算清算条款，建设工程的建设合同无效，不影响约定项目付款的付款时间和付款节点。 笔者认为，在确定“参照合同约定工程价款”的范围时，应以文本为基石来解读，准确理解《民法典》第七百九十三条第一款的内涵，不宜过分扩大参考适用范围。
1、建设工程施工合同无效的法律后果
《民法典》第157条规定了民事法律行为无效的法律后果，包括返还财产、打折赔偿和损失赔偿，“不能返还或者不需要返还的，应当打折赔偿”。 《民法典》第793条明确规定了建设合同无效的处理规则。 《民法典》规定，当施工合同无效时，可以参照合同结算工程价款，因为建筑市场上对工程价款的计算标准很多，计算方法复杂多样。 参照合同中关于工程价款的约定，以折扣价补偿承包人，有利于平衡承包人与发包人的利益，方便合理地解决纠纷，规范建筑市场秩序，保障施工工人的合法权益。
2、参考范围仅限于项目价格
《民法典》施行前，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但承包企业在建设工程竣工验收后参照合同要求支付工程价款， 它应该得到支持。但本条对无效合同约定的条款范围含糊不清，容易导致司法实践中参考适用范围的泛化，不仅可以参考无效合同中约定的工程价款条款，还可以参考其他合同条款。 《民法典》对无效合同约定条款的范围进行了限制，明确了援引适用范围仅限于“工程价款”，不包括其他条款。 也就是说，参照合同的结算一般是指工程价款的估价方法和定价标准，合同约定的付款条件、付款方式、付款时间节点等内容在认定施工合同无效后不属于参考适用范围。 这是因为在合同无效的情况下，确定《民法典》第157条规定的折扣补偿金额是法律推定，主要针对折扣补偿金额，其他无效合同条款不再具有适用效力。
3、损失无法确定的，也可以参照合同处理
《民法典》没有明确规定无效合同约定的违约损失的计算方法是否可以作为参考依据，司法实践存在较大争议。 由于违约损失的计算方法一般在违约责任条款中约定，这涉及到当建设工程的建设合同被认定无效时，违约责任条款是否可以参照适用的问题。 对此，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，建设合同无效，一方要求另一方赔偿损失的，应当承担另一方过错的举证责任。 损失的大小，以及故障与损失之间的因果关系。损失大小无法确定，一方当事人要求参照合同约定的质量标准、工期、工程价款支付时间等确定损失大小的，人民法院可以根据双方过错程度等因素作出判决， 故障与损失之间的因果关系，以及其他因素。因此，如果当事人不能通过举证确定损失的数额，并且合同中对损失的赔偿标准有明确约定的，根据公平原则，从平衡合同双方利益的角度出发，如果一方当事人要求参照质量标准确定损失的数额， 合同约定的工期、工程价款支付时间等内容，合同可以作为参考和适用的依据，但在裁判时需要考虑双方的过错程度。以及故障与损失大小之间的因果关系等因素。
4、合同中的结算、清算条款不属于适用范围
《民法典》第567条规定，合同权利义务的终止，不影响合同中和解和清算条款的效力。 本条论述合同终止后结算和清算条款的效力。 和解清算是指对双方的债权和债务进行彻底的核算，违约金条款、定金条款、质量保证金条款在性质上也属于和解和解条款。 建设工程合同无效的，合同中的和解和清算条款能否参照适用，取决于合同的无效是否属于《民法典》第五百六十七条规定的“合同权利义务的终止”。 《民法典》第557条第2款规定，合同终止的，合同的权利义务即告终止。 一般而言，合同的终止是为了有效的合同，合同权利义务的终止是合同终止的结果。 如果合同无效，合同从一开始就不具有约束力，没有必要终止合同，也没有权利义务关系终止的前提，合同无效的后果由法律直接规定。 由此可见，《民法典》第567条并未涵盖合同的无效，“和解清算条款”自然不能适用于合同的无效。 建设工程建设合同无效，可参照该观点适用清偿条款的观点混淆了合同终止和合同无效的不同法律后果。
*：人民法院日报。