2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）亮点多，其中增加主观过错条款被普遍认为是《行政处罚法》修订中最具创新性的制度。 然而，在实际认定过程中，一些执法人员对这一规定没有透彻的了解，甚至认为行政处罚程序中主观过错的认定是可有可无的。 笔者认为，在行政处罚程序中，应当认定对方的主观过错，并在行政处罚决定书等文件中明确表述。 对此，本文将对主观过错的认定作出决定，并请对不恰当之处提出批评和纠正。 1.主观过错的相关概念
一个人在自由意志或相对自由意志下做出的选择，如果违背了义务，则该选择是有过错的。 这里的过错是指法律上的过错，而不是道德上的过错。 法律过错是指行为人本可以选择不违反法律或不违反合同，而是选择这样做。 主观过错大致分为故意和过失两类。 意向性是指一个人的行为会产生伤害他人和社会的结果，并希望或允许这种结果发生的心理状态。 过失是指本应预见到自己的行为可能产生危害他人、危害社会的后果，但因疏忽而没有预见到，或者已经预见到，但认为可以避免的后果，从而产生这种结果的心理状态。 在刑法领域，主观过失可细分为四类：希望（直接意图）、自由放任（间接意图）、预见但可以避免轻信（过度自信的疏忽）和未能预见（疏忽过失）。 “在对结果的态度（意愿）上，他直接故意投赞成票，间接故意弃权，疏忽不投或投反对票。 ”③2.确定主观过错的必要性
笔者认为，在行政处罚程序中，应当收集对方主观过错的证据，识别和表达主观过错，尽可能细化责任程度。 这是确保案件事实查明、合理行使自由裁量权、决定是否处以行政处罚的前提。 法律规范中有很多明确规定应当认定违法相对人的主观过错，笔者摘录如下部分：《市场主体登记管理条例实施细则》第七十七条第二款“......当事人有充分证据证明不存在主观过错的，不予行政处罚。 《市场监管严重失信失信名单管理办法》第十二条第二款规定：“当事人有充分证据证明不存在主观故意的，不列入严重违法失信名单。 《关于规范市场监管行政处罚自由裁量权的指导意见》第二条规定：“本意见所称行政处罚自由裁量权，是指各级市场监督管理部门决定是否给予行政处罚的权力，以及行政处罚的种类和范围; 按照法律、法规、规章的规定，综合考虑当事人实施行政处罚的事实、性质、情节、社会危害程度、主观过错等因素。 ”3、主观过错举证责任
根据主观过错要件是否在法律规范中得到表述的标准，可以分为两类：规定主观过错要件的和不规定主观过错要件的。对于前者，行政机关应当收集证据证明对方的主观过错，否则无法确定违法事实。 例如，《广告法》第五十五条第三款规定，“广告经营者、广告发布者明知或者应当知道广告是虚假的，但仍设计.......”“行政机关应当收集证据，证明对方'知道或者应当知道'，否则不能确定违法事实，不得处罚。 对于后者，行政机关不需要收集与主观过错有关的证据，推定对方有过错。 推定过失的表述应尽可能清楚，说明是故意的还是过失的。 例如，在伪造他人注册商标标识的案件中，应推定行为人的主观过错是故意的。 对于类似问题，应结合目的解释、制度解释等解释方法以及刑法等相关材料确定。 需要注意的是，无论如何，行政机关如果发现证据能够证明对方缺乏责任能力或者主观过错，也应主动收集，确保调查全面、客观、公正。 ④4. 主观故障要素的识别
笔者梳理了法律规范中明确表述的主观过错要素，关键词通常如下：故意、明知（明知）、恶意、过失、应当知道（应当知道）、重大过失等。 例如，《反不正当竞争法》第十条第二款“故意允许指定人员中奖......《广告法》第五十八条第三款：“广告经营者、广告发布者明知或者应当知道存在......本条第一款的规定。《产品质量法》第六十一条知道或者应当知道是......本法规定禁止的《民办教育促进法》第六十二条第八项规定，“恶意终止学校办学的......《消防法》第64条第2款“......疏忽造成灾难。《公司法》第一百八十九条第3款：“......清算组成员因故意或重大过失而给公司或债权人造成损失。《专利管理办法》第51条第1款“因故意或者重大过失给委托人或者第三方利益造成损失的......“明知故犯的意思，明知故犯的意思是等价的。 恶意的含义没有明确界定，可能等同于故意或故意或重大过失。 《最高人民法院关于审理侵犯知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第二款规定：“本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款、反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。 笔者认为，恶意和故意应以同样的方式解释，这种理解也有利于保护对方的权益。 应该知道（should to have know）通常表示主观过失，但也可能是“知道”的情况，即推定知道、主观意图。 其含义应结合其他解释方法确定。 重大过失与一般过失或轻微过失相反，没有直接和具体的参考资料来定义它。 笔者查阅了两份资料：《最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》规定：“铁路法第十七条所称重大过失，是指铁路运输企业或者其职工、人员在运输货物时的鲁莽作为或者不作为。 明知可能造成损失的包裹和行李。”；王黎明主编的《民法（第九版）》有如下表述：“被侵权人不听警告或者无视明显警告，擅自进入危险动物养殖区等，也属于重大过失行为。 ”。基于此，笔者认为，重大过失的责任程度与本来可以避免的先见之明但轻信（过度自信的过失）相当。 五、主观过错证据的收集方法
对方当事人在实施违法行为时自愿承认存在主观过错，特别是主观过错，缺乏预期的可能性。 行政机关应当收集、固定能够反映对方主观过错的客观证据。 笔者认为，应主要参考司法解释等规范性文件的相关规定，把握主观过错的考虑因素。 例如，《最高人民法院关于审理计算机网络域名民事纠纷适用法律若干问题的解释》第五条第一款第一项规定：“......有下列情形之一的，人民法院应当认定该人有恶意......行为：为商业目的将他人驰名商标注册为域名《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“食品经营者有下列情形之一的，消费者的主张构成食品安全法第一百四十八条规定的'明知'： （一）食品已超过食品标明的保质期仍能销售的，人民法院应当予以支持;（2）未能提供合法购买所售食品**; （三）无正当理由以明显不合理的低价购买商品的; （四）未依法履行采购检验义务的; （五）虚假标示或者更改食品生产日期、批号的; （六）转移、隐匿、非法销毁食品购销记录或者故意提供虚假信息的。 “当然，这些比较权威的规范性文件，不可能囊括行政执法领域的所有主观过错，在没有直接参考规定的情况下，要细化主观过错认定的客观条件，综合一些客观证据做出判断。 也可以参考一些学者的著作。 例如，徐光华的《2020年中和教育刑法专题讲座强化讲义册》有如下内容： 1过度自信的疏忽表现为行为者对自己的判断和能力的过度信任，通常包括以下几类：（1）高估自己的能力; （2）不恰当地估计客观存在的条件在避免有害结果方面的作用; （3）错误地认为结果不太可能发生，因此可以避免结果。 2.过失过失表现为行为人无意中违反基本生活规则、商业规则、行业规则等。
注：参见周安平：《常识法学》，北京大学出版社，2021年，第103-104页。
参见张文贤主编：《法理学》（第5版），高等教育出版社，2018年，第169页。
参见张明凯：《刑法（第六版）》，法学出版社，2021年，第386页。
见《行政处罚法》第五十四条第一款。
参见朱庆宇：《民法通论（第二版），北京大学出版社，2016年》，第262页。
参见张明凯：《刑法（第六版）》，法律出版社，2021年版，第347页。
作者 |北京市延庆区市场监管局 张玉辉， 宋德兴.
审计 |Yu Jackie Chan， 张丽娟.
编辑 |黄色圆形。
实习编辑 |杨奇.
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