委托他人“理财”是否构成**
从江苏省南通市崇川区原副区长、原公安局局长杨斌案说起
2023年8月17日，杨斌**庭审暨劇法谋私案**，图为庭审现场。 （图片由南通市纪委提供）
特邀嘉宾
闫彦是南通市纪委第五次审查调查室干部。
张本翰，南通市纪委案件审理室副主任。
张义恒，南通市人民检察院第三检察厅检察院检察长助理。
沙楠，南通市中级人民法院刑事二庭法官。
编者按
本案中，杨斌违规经营一家防水材料公司，通过陈某招呼工程总承包商，在承接多个防水工程后获利。 杨斌把889万元放在江的“理财”里，约定年化收益12%，然后江用其中的797万元用于投资项目，杨斌总共拿到277万元的“利息”，算不构成**？ 我们特邀相关单位工作人员进行分析。
案情基本：
杨斌，男，2003年4月加入中国共产党。 曾任江苏省南通市公安厅厅长，南通市通州区副区长、公安局局长，南通市崇川区副区长、公安局局长。
违反诚信纪律，违反规定从事营利活动的。 2015年至2021年，杨斌违反南通某防水材料的实际经营，通过A公司（国有企业）董事长陈某某（杨斌的同学，两人关系密切）向项目总承包方承接多个项目的防水项目，共获利341万余元。
徇私徇法。 杨斌在担任南通市通州区公安局局长期间，违反规定，要求下属改变强制措施，将犯罪嫌疑人从司法机关的控制中有效清除出去，并故意包庇明知有罪的人不被起诉。
*犯罪。 2016年至2021年，杨斌利用职务之便，以及自身职权或职务形成的便利，通过其他国家工作人员在职内的行为，在案件调查处理、工程承包等方面向有关单位和个人提供协助，非法收受他人财物共计1580件70000多元。
其中，2018年上半年，杨斌利用南通市通州区副区长、公安局局长职务，在案件调查处理中为B公司法定代表人江谋取利益。 2018年至2021年，杨斌以理财名分四批向江投入889万元，约定年利率为12%，江没有投资理财需求，直到2020年下半年才将797万元用于投资项目。 杨斌以理财和利息的名义从江那里共收到277万元。
2017年至2021年，杨斌利用职务之便协助C公司承接工程项目、查办案件，随后安排特定关联人徐某某向C公司法定代表人张某收受共计850万元的财产。
2018年至2020年8月，杨斌利用职务之便为某家具公司谋取利益，再在公司定制高端家具橱柜，总价值529万多元，2019年9月底，所有产品安装完成后，杨斌只付了30万元，公司法定代表人赵某某表示感谢，并表示余款无需支付。 2021年7月和12月，杨斌因害怕被查处，又向公司转账20万元。
调查流程：
案件审查和调查]2021年12月1日，南通市纪委监察委员会对杨斌涉嫌严重违纪违法立案复查。2022年1月6日，经江苏省监察委员会批准，对杨斌进行羁押; 同年4月5日，他的拘留期延长了三个月。
移送复核和起诉]2022年11月7日，南通市监察委员会将杨斌涉嫌**犯罪案件移送南通市人民检察院依法审查起诉。
党纪和政府处分]2022年11月22日，经南通市纪委常委会议，经南通市委批准，决定开除杨斌党籍;南通市监察委员会给予开除公职处分。
2022年12月7日，南通市人民检察院以涉嫌徇私舞弊罪、**罪向南通市中级人民法院提起公诉。
一审判决]2023年10月8日，南通市中级人民法院判定杨斌**罪，判处有期徒刑11年6个月，并处罚金150万元;犯徇私舞弊罪，被判处有期徒刑三年; 被判处有期徒刑13年6个月，并处罚金150万元。 该判决现已生效。
杨斌违规经营防水材料公司，通过陈某招呼工程总承包商，在承接多个防水工程后获利，这种行为该如何定性？
闫彦：要判断杨斌的上述行为是否违法经营营利活动或犯罪，可以从经营行为是否客观存在、交易利润是否合法合理、所获得的利益是否与权限有关三个方面进行分析。
首先，交易行为是客观存在的。 经调查，杨斌在南通经营一家防水材料公司的过程中，确实投入了资金、人力等成本。 在与项目总承包方签订合同后，杨斌实际采购了相关材料，并与项目总承包方就货物的运输、仓储及具体用途进行了对接，交易方式和流程与正常合法的市场交易一致，交易行为客观存在。
其次，交易利润有一定的合理性。 据相关证据显示，杨斌经营的防水材料公司虽然毛利率略高于行业平均毛利率，但考虑到其使用的防水材料品牌在同行业中具有较高的知名度，该品牌有一定的溢价，利润略高合理。
最后，该项目的利润与杨斌的权威没有直接关系。 杨斌主要通过同学陈某某对工程总承包商的问候，获得防水项目，即商机，然后通过投入成本和实际经营获得利润。 商机是非财产利益，接受商机一般不会受到惩罚。 相关证据证实，杨斌作为南通市通州区公安局局长，并未直接决定相关项目必须使用其经营公司的防水材料，也没有利用职权或影响力为陈某某及相关工程总承包人谋取利益。 杨斌的上述行为不符合**犯罪的构成要件。
杨斌虽然不构成犯罪，但作为党员领导干部，其违规经营公司、获取利益的行为，违反了2018年《中共纪律处分条例》第九十四条，应认定为违反廉政纪律，违规从事营利性活动。 有关违纪行为的得益已被没收。
杨斌把889万元放在江的“理财”里，约定年化收益12%，然后江用其中的797万元用于投资项目，杨斌一共拿到277万元的“利息”。 如何确定犯罪金额？
张本翰：杨斌以理财、利息的名义收受江277万元，应认定构成**罪。 在试用过程中，我们主要考虑以下几个方面：
首先，从双方当事人的主体地位来看，双方当事人不是平等的民事主体。 杨斌利用职务之便协助江查办案件后，在知道江不缺资金的情况下，主动向江请理财和收息; 江向杨斌求托并得到照顾后，答应帮助杨斌“理财”，不需要资金，投资意向明确。 双方地位不平等，是委托人与被委托人的关系。
其次，从客观行为来看，杨斌和江除了约定12%的年化收益外，从未就投资项目的方式、回报、风险承担、回报期限等事宜进行过协商。 江拿到钱后，一时没用，两年后才用了797万元用于投资项目，这显然与正常的投资和理财行为背道而驰。
第三，从主观意图来看，所谓的经济利益，其实就是杨斌利用自己的地位为江谋取利益的考虑因素，杨斌和江对此深有体会。 综上所述，杨斌以理财、收息的名义接受利益转移，实质上是以权换钱的交易，构成犯罪。
张一恒：委托理财型**，表现为国家工作人员以民间借贷或理财的名义，将资金“借”给受托人，从而收取高额“利息”。 委托理财类**金额的确定，应当以银行与**达成的协议内容为依据，即收到“收益”。 需要注意区分两种不同的情形：一是受托人对资金或财务管理计划没有实际需求，但仍向国家工作人员提供高额“收入”的，则国家工作人员收到的“收入”总额应确定为**金额; 二是受托人有资金或投资理财计划的实际需求，但国家工作人员的回报明显高于正常市场投资收益的，应当扣除正常市场投资收益的一部分后计算金额。
根据记录的证据，2018年至2021年，杨斌在江的“理财”中共存入889万元，获得“收入”277万元。 从客观角度看，江不需要借款，杨斌与江之间的理财协议只是权力和金钱交易的工具，这是一种虚假的意图表达，实质上是江以支付高额利息的形式向杨斌转移利益，因此应确定277万元作为**金额。 至于江在2020年下半年动用了797万元的投资，两年的时间跨度表明江没有动用资金的需要，期间支付所谓的利息也没有依据，这恰恰证明了杨斌和江所谓的理财并不是真正的理财行为， 而双方以理财的名义对权换钱交易有刻意的态度，杨斌并不关心也不知道江未来是否会动用资金，杨斌主观上只想得到约定的利息，客观上按照约定获得约定的利息。与资金的使用没有直接关系，因此情况不影响杨斌的**事实和**金额的确定。
2017年至2021年，杨斌利用职务之便向C公司提供协助，通过特定关联人许某某收受了850万元财产，许某某是否构成共犯？ 证据审查应注意什么？
张本翰：共同犯罪是指两人以上共同实施的故意犯罪。 根据《最高人民法院、最高人民法院关于办理刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），国家工作人员利用职务之便为受托人谋取利益，责令受托人将有关财产交给特定关联方的， 他将受到**的惩罚。有特定关系的人与国家工作人员合谋实施前款行为的，有特定关系的人作为犯罪的共犯处罚。
实践中，如果具有特定关系的人与国家工作人员构成共同犯罪，则必须满足“共谋+占有”这两个要件。 串谋，即具有特定关系的人，有犯罪意图与国家工作人员沟通，为受托人谋取利益并接受受托人的财产。 例如，一方传达或告知，另一方表示赞同或默许，等等。 占有，即特定关联方基于与国家工作人员的特殊关系占有受托人的财产，只要国家工作人员知道。 本案中，相关证据证实，徐某某主观上并未与杨斌形成利用职务之便为C公司谋取利益的共谋，客观上并未向杨斌转达请求，也没有配合杨斌实施利用杨斌之便为C公司谋取利益的行为。 但只是在杨斌的安排下收取相关贿赂款并转给杨斌，并没有深入介入杨斌与C公司的关系，不符合共同**中“共谋+占有”要素的标准。因此，从事实来看，许某某与杨斌并不存在共犯关系。
张一恒：特定关联方能否构成国家工作人员犯罪的共犯，需要证明有特定关系的人与国家工作人员基于共同故意实施了共同犯罪行为，即有特定关系的人主观上与国家工作人员串通实施全部或部分犯罪行为。 在证据审查方面，我们需要关注两个方面：
一是审查具体关联方与国家工作人员之间的口头证据中的共谋内容是否可以相互证实。 其中，对于共谋内容的审查，需要确认双方主观上是否有沟通意向。 具有特定关系的人与国家工作人员之间的意图交流不仅限于事先表达的犯罪意图的交流，还包括国家工作人员在事中和事后默许的情况。 需要注意的是，如果双方都作证说，特定关联方与国家工作人员没有犯罪联系，国家工作人员收受受托人贿赂时，或者国家工作人员安排特定关联方代表国家工作人员收受贿赂时，只有特定关联方在场， 不宜认定具体关联方是国家工作人员犯罪的共犯。经审查，徐某某事先与杨斌共谋为丙公司谋取利益、收受财物，其受杨斌安排前往丙公司法定代表人张某代杨斌收财的行为属于独立的收受钱财行为，不能认定与杨斌共谋收受丙公司的贿赂。
二是要审查具体当事人、国家工作人员、受托人关于收受财产的口头证据，以及证明赃物下落的物证、书证。 根据《意见》，与国家工作人员合谋收受全部或者部分财产的，具有特定关系的人可以构成犯罪的共犯。 本案中，许某某虽然代表杨斌去找张某收受贿赂，但其实际并没有占有贿赂款，而且这笔钱仍在杨斌的实际控制之下，杨某某与许某某之间并不存在勾结，因此不能认定许某某与杨斌构成共犯。
案发前，杨斌因为担心被查处，花了20万买下了赵某公司的家具，该不该认定为**？ 如何追回相关的赃款？
沙楠：贿赂罪是涉及财产和公职的犯罪，根据《意见》，国家工作人员接受受托人的财产并及时返还或移交的，不属于**; 国家工作人员因自己或者与其有关的人、物受到查处，为掩盖罪行被遣返、移交的，不影响犯罪的认定。 这里的“及时返还”是犯罪与非犯罪的界限，主要从三个方面决定：一是要求客观接受财产的人及时返还; 二是未及时退回的，要确定是否有阻碍的理由，即客观因素的局限性; 第三，有必要确定接受人是否有占有财产的意图。 本案中，杨斌在一家家具公司定制高档家具橱柜，总价值529万多元，2019年9月底，所有产品安装完成后，杨斌只付了30万元，公司法定代表人赵某某感谢杨斌之前的职责，表示剩下的钱不需要支付。 2021年7月和12月，杨斌将20万元转给家具公司时，距离家具交付已经过去了两年，没有客观理由阻止家具退货。 综上所述，杨斌不仅有**的主观意图，而且有最好的执行行为，依法构成**罪。
关于追回赃物和判刑。 根据《中华人民共和国刑法》和有关司法解释的规定，犯罪分子非法取得的一切财物，应当追缴或者责令返还; 本案中尚未追回或者尚未全额退还的违法所得，应当继续追回或者责令返还。 **对贿赂案件中的赃物，按照“无时限、一追到底、永不清、发现一事一找回”的原则处理，旨在进一步防止不法分子藏匿、转移赃物，防止任何人因违法行为牟利。 本案中，杨斌及其家人主动将20万元退还给一家家具公司，因为担心杨斌的**事实会被曝光，这是掩盖罪行的手段，自愿归还的行为不是归还赃物的行为，但在量刑时可以综合视为悔罪。 公诉人指控被告人杨斌犯了**罪，徇私舞弊，事实清楚，杨斌犯了**罪，金额为**1580数额特别大的，数额特别大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑; 犯徇私舞弊罪的，处五年以下有期徒刑。 杨斌如实供认罪行，诚恳悔改，在审查起诉阶段积极返还赃物，可能从轻处罚; 自愿认罪认罚的，可以依法从宽处理。 最终，法院判定杨斌**罪成立，判处其有期徒刑11年6个月，并处罚金150万元; 犯徇私舞弊罪，被判处有期徒刑三年; 被判处有期徒刑13年6个月，并处罚金150万元。 杨斌认罪并接受判决。
* 中国纪检监察新闻 |作者：方亦飞。
曾佳佳编辑。
流程编辑：闫胜淼。