作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人，非法集资案件辩护与研究中心主任。
林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员。
如需**，请私讯或联系作者本人授权）。
介绍：
没有最高专业资格的公司，代表客户公开管理财富，是否构成非法经营罪？是违法生意吗？笔者认为，这种行为应该在刑法中讨论是否构成非法集资犯罪，以免进一步“囊中”非法经营，如果没有保证支付本息的承诺，则不构成犯罪，而只是行政违法行为。
身体：
《刑法》第二百二十五条第（三）项规定，未经国家有关部门批准，非法经营**业务，构成非法经营罪。
本条所称代客户理财行为，又称委托理财，是指接受他人委托，在市场（包括债券市场）管理资金和投资资金，客户对盈亏负责。
代客户理财分为针对特定对象的财富管理和非特定对象的财富管理。
代理财富等特定客体，如个人代亲友理财，属于偶发行为，不具备经营行为特征，不会扰乱市场秩序，不属于刑事法律法规的范畴，属于民事委托行为，产生的纠纷属于民事纠纷。 实践中，支持这一观点的判例也很多，如（2020）川01民终11849号、（2022）粤0605民初29375号、（2020）川11民终1064号等，法官对此进行了充分的论证。
如果设立公司接受相关投资委托，符合经营行为特征，但是否必然构成非法经营罪？这就是本文的重点。
接受委托管理**资产，这种行为是**生意吗？是否属于**资产管理业务（以下简称**资产管理）。
现行**法，即19年**法第120条所列的**业务包括：**佣金投资咨询跟**交易和投资顾问**承销和赞助**保证金交易;**做市交易;**自营;其他**业务
委托理财属于什么样的法定**业务？目前无法直接确定。
从行为特征上看，代开财富是一种资产管理行为，即接受客户的全权委托，以自己的名义为客户的利益进行投资。
从《经纪管理办法》第二条、第二十条的规定来看，经纪业务是按照客户的指示进行相关交易操作，禁止全权委托，即禁止以客户名义投资。
*投资咨询和咨询是为客户进行相关分析或给予投资建议，不进行投资的实际操作，**客户操作也是相关法规禁止的。
*承销和保荐属于广义的发行业务，而代理财富是客户发行后的投资行为。
做市商交易是指做市商在双边基础上提供做市商，并根据该交易进行买入或卖出，而不是作为客户。
*自营业务是**公司以自有资金进行投资，不存在，不属于代客户理财。
*保证金融资是指将资金借给客户进行**投资，也不符合代客户理财的特点。
*资产管理分为集合资产管理、专项资产管理和定向资产管理三种类型。 在专项定向资产管理中，投资者属于特定对象，定向资管计划的投资范围会在定向资管计划合同中明确规定，证券公司实际上只是在操作过程中扮演被动管理者的角色，产品的投资策略是事先由客户确认的， 不符合代表客户进行公共财富管理的投资标的的非特定特征。
因此，代客户公募财富属于集体资产管理，属于以往的“大集合”资产管理，即接受未指定对象的委托进行**投资，对投资金额没有限制。 这与“小集合”资产管理中的具体对象不同，这有点类似于公开发行和私募的区别。
至于过去为什么说是资产管理的“大集合”，因为19年**法第120条第3款还规定“公司从事**资产管理业务的，应当遵守《中华人民共和国投资**法》（以下简称《**法》）等法律、行政法规的规定。 即将资产管理业务纳入《法》的管理范围。 事实上，自新法颁布13年以来，陆续有相关文件将资管业务纳入管理领域，集体资管业务也在不断变化。
从这个角度来看，大众财富代客户属于第一资产管理业务，那么没有第一资产管理资质的大众财富代表客户是否构成非法经营罪？
代客户公开管理财富的行为由非法集资罪规范，而不是刑法中的非法经营罪
历时14年的《**法》第120条规定：“未经***监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营**业务。 ”
但是，在19年对**法进行修订后，第118条规定：“未经***监督管理机构批准，任何单位和个人不得以**公司的名义开展**经营活动。 缩小了经营范围，将资产管理业务排除在第一百二十条所列具体业务之外，并规定“除公司外，任何单位和个人不得从事承销、保荐、经纪及保证金融资和证券借贷业务。 ”
因此，法律并未明文禁止无**资管资质的客户代为从事公共财富管理。 但在实践中，对于此类行为是否构成非法经营罪，仍存在不同看法。
认为不构成非法经营罪的论据：
从法律条文来看，14年《资管法》第125条明确将资管业务纳入《资管法》的范围，但《资管法》修订19年后，监管范围有所缩小，资管业务被排除在《资管法》第120条所列的**业务之外。 第14号法律第122条禁止公司以外的任何公司或个人开展业务。 但是，19年的法律禁止公司以**公司的名义开展**业务。
从实践中的案例来看，在《资管法》修订19年后，几乎没有将资管业务非法经营为非法经营罪的案例，一是《资管法》缺乏明文规定，二是实践中普遍认为这种行为属于意志自主权的民事委托行为， 这是一起民事案件。
构成非法经营罪的论据：
虽然19年《资产管理法》并未将资产管理规定为资产管理业务，但第120条第8款“其他**业务”的包罗万象的条款可以包括资产管理业务。 那么，根据刑法第二百二十五条第三款的规定，属于“未经国家有关主管部门批准经营**保险业务”，情节严重，扰乱市场秩序的，仍应以非法经营罪定罪处罚。
同时，《中华人民共和国法律》第一百六十条规定：“从事投资咨询服务，应当经监督管理机关批准;未经批准，不得为**的交易及相关活动提供服务。 从事其他服务业务的，应当报监督管理机构和有关主管部门备案。 ”
从社会危害性来看，无专业资格的投资咨询只是向投资者提供投资建议，目前仍为《第一法》明文禁止，实践中，因投资咨询不合格而被定性为非法经营犯罪的案例不少。 例如，（2019）E 1087 行初第248号、（2021）E 1087行初第23号和（2019）胡 0117 行初第1927号判决。 第一种资产管理属于对投资者资金的直接控制，对社会危害更大，对市场的管理秩序破坏更大。
笔者认为，这种行为不构成非法经营罪，但同时认为，代客户进行公共财富管理的行为应由刑法中的非法集资罪来规范。
一般认为，非法经营罪通过法律上一条简单的条文，笼统地规范了许多行业或领域，并不明确，违背了刑法的谦虚和犯罪合法性原则的明确性。 《*法》中的“其他**业务”包括在打击非法经营犯罪范围内未明确规定的**资产管理业务，也是非法经营犯罪口袋化的具体体现。
事实上，立法也通过司法解释等相关规范性文件，通过组织、领导传销活动罪等单项罪名，或将部分行为与更具体罪名的其他罪名一起规范，对非法经营罪进行细化。
如上所述，代客户公募理财行为属于以往大型资产管理业务，现在被纳入公募管理范围，因为**和**属于不同的领域，**业务未列入刑法第二百二十五条第（三）项。 这样，从合法原则的角度来看，代开财富管理客户并不构成非法经营犯罪。
* 从行为特征上看，有募捐的性质，即吸收资金，应由刑法中的非法集资罪予以规范。 笔者认为，这一变化也反映了立法者对刑法中**经营行为的规范不断细化，也反映了非法经营犯罪去口袋化的立法趋势。
事实上，2024年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《关于审理非法集资案件的解释》）第二条第九款规定：“委托理财非法吸收资金的，视为变相吸收公众存款。 以非法吸收公共存款罪定罪处罚”。由于非法吸收社会公众存款罪的对象不明确，因此本条所称“委托理财”是指代表客户进行公共财富管理的行为，而非法吸收社会公众存款罪则属于非法集资罪的典型犯罪。
同时，从罪与罚相称性的角度来看：
2024年《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖刑事案件立案起诉标准的规定（二）》第七十一条规定，违法经营、保险经营金额在100万元以上，或者违法所得金额在10万元以上，符合追诉标准的， 情节严重的，处五年以下有期徒刑。
但根据2024年《公安机关管辖刑事案件立案起诉标准规定（二）》第二十三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款金额在100万元以上的，处以三年以下有期徒刑。
因此，同样金额的100万，仅仅因为他不具备从事**资产管理的相关资格，就构成非法经营罪，被判处5年以下有期徒刑。 除不具备资格外，还必须构成公开宣传，吸收未定标的资金，承诺保证本息支付，刑期不超过3年。 显然，刑罚与犯罪不相称。
综上所述，对于不具备最佳资质的客户代理财富的行为，应以非法集资罪为由进行监管，而不是以刑法中的非法经营罪进行监管。
至于代理财富是民事行为的观点，笔者认为，它只适用于特定对象，即代客户理财的非经营行为，而代客户理财对于未指明对象属于商业行为，**行业属于国家控制的金融行业。 严重违法或者违法经营的，会侵害市场秩序的，应当由刑法予以规范。
对此，可参考深圳某案判决书（（2017）粤0391民初1371号;二审（2018）粤03民终第9210号）。本案是公司不具备代客户从事公共财富管理资格的典型案例。
深圳前海合作区人民法院一审认为，“我国现行立法未规定非金融机构或者自然人接受委托的行为需要特别批准和相关资质，立法也没有明确禁止上述非金融机构和个人从事委托，因此人民法院应主要审查其内容是否委托协议在审理委托协议效力时违反《中华人民共和国合同法》“不存在的，应当尊重民事主体私法行为的自主性，不得轻易否定合同效力，以免造成经济关系不稳定”。
在本案二审中，二审法院纠正了一审法院的错误，指出一审错误地认为《公司法》只规范了公司的行为，但《法》也规范了企业行为。 “经营的业务是受法律调整的业务（经纪、投资咨询、资产管理），未经监管部门批准，属于违法业务。 该行业俗称“许可经营”，即任何企业的经营都应获得监管机构的许可。 ”
至于为什么看似危害较小的社会投资咨询，却仍被定性为非法经营罪，笔者认为，主要原因是犯罪行为模式和确定犯罪数额的方式不同，非法集资因其集资行为的性质，能够规范代理财富的行为， 但是没有其他专属犯罪专门规范**咨询服务行业。虽然投资咨询不是直接控制资金，但社会危害性不一定低于代理财富，两者的刑事定罪方式不同，投资咨询主要是通过违法所得金额来定罪，但如果代理财富是以非法经营为犯罪，则多按投资金额定罪， 单笔投资金额可能超过100万，但往往需要多次投资咨询才能获得超过10万的非法收益，而因为行为人非法操作的投资咨询建议投资**在市场上的投资超过100万。因此，定罪金额的确定方式的差异导致两者在社会危害性方面没有可比性。
如何规范非法集资，无相关资质代客户公开理财？
非法集资由非法性、引诱性、社会性三个构成要件组成，非法集资是犯罪的集合，主要犯罪包括非法吸收公众存款罪和骗取集资罪。 非法吸收公众存款罪的构成要件包括非法性、引诱性、社会性、公开性等。 集资欺诈是指以非法占有为目的，以欺诈手段非法筹集资金。
根据《上市法》规定，发行公开发售**需具备***监管部门批准的公开发行管理人资格，在公开发行前应向***监管部门提出批准申请**。 因此，缺乏相关资质是指代表客户管理财富的公众人物不具备公募管理人的资格，或者公开发售产品未获批，或者根本没有公开发售产品项目，直接吸收资金。 不具备符合违法性构成要件的相关资格。
从未指明的对象吸收资金，代表客户公开管理财富，符合非法集资的社会性质。
若有保证支付本息的承诺（诱导是指保证支付本息的承诺，具体讨论请参考笔者前一篇文章《集资诈骗罪中的“诱导”是什么？它符合非法集资的构成要件，同时：
如果存在公开宣传行为，则符合非法吸收公众存款罪公开性特征，构成非法吸收公众存款罪。
以非法占有委托人财物为目的，同时以欺诈手段委托人的，构成集资诈骗罪。
无相关资质，无保证本息承诺，代客户公开管理财富，不构成犯罪，属于行政违法行为
接受客户的委托而没有保证本息支付的承诺，不具有诱导性，即使没有相关资格，代理财富的公开行为也只是符合社会性和违法性，不符合非法集资的构成要件，不构成非法集资。
同时，如上所述，此类行为属于非法集资罪，因不符合非法集资构成要件，不能定性为非法经营罪，违反了上述《最高人民法院关于审理非法集资行为十年的解释》和罪罚相称原则。
因此，不承诺保证本息支付的公共财富管理行为，违反了《公开发售法》的相关程序规定，属于违法违规行为的行政违法行为，应受到相关行业或行政处罚。 但不构成犯罪行为，不构成非法集资，不构成非法经营罪。
（如需**或引用这些文章的任何内容，请私讯沟通授权事宜，并在文章开头注明**。 未经我们授权，您不得**或使用这些文章中的任何内容。 如果您有兴趣就相关话题进行进一步的交流或**，请随时与我们联系。 ）