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范贩毒案。
确定新型***的数量和刑事处罚的适用。
关键词。 贩毒犯罪、新型毒品、数量处罚适用。
案情基本。 2019年1月至3月期间，被告范某某通过张某某（另案处理）以每箱300元至380元的价格，从陈某某（单独办理）购买了16份821箱（每箱24瓶）含氧丁酸的“**水”，从佛山市寄出， 广东省通往铜陵市的物流。范某某将购买的“**水”以每箱500元至1000元不等的价格卖给刘某、闫某、葛某、叶某等人，其中30箱是范某某等人饮用的。
称重后，单瓶“**水”净重至少为265克。 范某某售出“**水”791箱，共计18984瓶，重达5000多公斤。 取样后，“*水”含有羟基丁酸，平均浓度为286mg/ml。
另据调查，2012年和2014年，被告范某某因吸毒被行政处罚。 2015年5月12日，范某某因寻衅滋事罪被判处有期徒刑1年，缓刑2年。
公诉人提出量刑建议，判处范某某有期徒刑15年，并处罚金。
2020年8月20日，安徽省铜陵市中级人民法院作出（2020）安徽07号行初一号刑事判决：被告人范某某犯贩毒罪，被判处无期徒刑、剥夺政治权利终身、没收全部个人财产。 宣判后，范某某提起上诉。 2020年11月20日，安徽省高级人民法院作出（2020）安徽兴中第181号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
裁决理由。 法院生效判决认为：-羟基丁酸酯（英文名GAM-MA-hydroxybutyrate，简称GHB，CAS号为591-81-1）是一种有机化合物，对中枢神经系统有较强的抑制作用。 这些药物无色、无味、无臭，是一种易溶于水和酒精的中枢性镇静剂，滥用可导致暂时性记忆丧失，甚至迅速失去知觉、昏迷和死亡。 新发现的滥用方法，就是在饮料和酒精中加入，伪装成饮料，混淆滥用的识别，而滥用主要针对聚会上的年轻人，容易蔓延到严重的公共卫生和公共安全问题。 但对于毒品新发犯罪，如何把握定罪量刑的量化标准，如何贯彻刑罚从重兼用的犯罪政策，需要结合具体案例进行调查研究。
一、办理新型犯罪案件，除司法解释另有规定或者为隐蔽运输目的临时改变常规毒品形态外，被告人所犯罪的毒品数量，应当根据经查明属实的毒品数量确定。
毒品数量直接反映毒品犯罪造成的社会危害程度，毫无疑问，涉毒数量是毒品犯罪定罪和适用刑罚的重要指标之一。 涉案含羟丁酸的药品用量是近期被滥用的一类药品，此类药物溶于液体时纯度相对较低，涉案中含有此类药品的涉药量通常较大。 关于毒品数量的认定，《全国法院审理毒品犯罪研讨会纪要》（以下简称《纪要》）规定，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度如何，查证属实的毒品数量一般应当作为毒品犯罪数量确定， 适用的法定处罚幅度应当据此确定，但司法解释另有规定或者为隐蔽运输目的临时改变常规药品形式的除外。《纪要》重申了刑法中毒品数量不按纯度换算的标准，同时，在考虑司法实践中毒品犯罪的复杂性的基础上，对两种特殊情况下毒品犯罪数量的认定作了特别规定。 第一种情形，根据《药品解释》第一条第二款规定，“国家指定生产企业按照标准规范生产的一级产品或者精神药品用于毒品犯罪的，应当根据药品中药物成分的含量确定涉案药品数量”; 在第二种情况下，为了隐蔽运输的目的，暂时改变药物的常规形式。 据此，对于新型毒品犯罪，只要不属于《纪要》规定的两种情形，在确定毒品数量时不能进行纯度转换，应当根据查证属实的毒品数量确定毒品犯罪数量，药品纯度不影响案件定性， 药品数量的确定，法定处罚幅度的确定。与同类药品相比，药品纯度明显偏低的，应当根据查明的药品数量，在相应的法定刑罚幅度内对被告人从轻或者加重处罚。 需要注意的是，不同类型药物的纯度和不同滥用方式的药物纯度是没有可比性的，在判断药物纯度时，应该在同类药物之间进行比较，不能机械地比较不同种类的药物或不同滥用方式的药物，仅从价值悬殊的角度来看，药物的纯度明显偏低， 并以此作为对被告人从轻处罚的理由。
本案中，范某某销售的含有-羟基丁酸的“**水”，在消费过程中被直接摄入和滥用，该类药品不属于国家定点生产企业按照标准规范生产的***产品或精神药品，也不属于被告人为隐蔽运输而临时故意改变的药品形式。 因此，根据《会议纪要》的规定，范某的毒品犯罪数额不能以“**水”中所含羟丁酸纯度的换算量来确定，其销售的“**水”量应根据查证属实的“**水”量确定，并据此确定法定刑幅度。 关于涉案药品纯度的判断，范某某所售的“**水”中-羟基丁酸的平均含量为286mg ml，确实远低于普通常规药物的含量。 但是，“*水”的滥用方法伪装成口服饮料，单剂量大，这种滥用方法的特点决定了其安全剂量范围很小，过量可能造成致命伤害。 因此，含有奥西丁酸的药物的常见含量必须远低于甲基苯丙胺等传统固体药物的含量，只有低含量才能满足滥用对象对吸毒的追求，还可以避免因过量吸毒而造成的中毒死亡。 因此，本案中羟丁酸的含量是由其滥用的方式决定的，不可能进行简单的比较就得出药物纯度明显偏低的结论，被告人因此被从轻处罚。
需要注意的是，在国家《精神药品目录（2013年版）》（以下简称《目录》）所列精神药品第一类和《药品解释》中，英文名称为γ-羟基丁酸酯、缩写GHB、CAS号591-81-1的精神药品中文名称表示为-羟基丁酸和-羟基丁酸， 在实践中，一些地方的鉴定意见将涉案药品称为羟丁酸。由于鉴定意见与管制药品清单和司法解释中对药品名称的描述不完全一致，被告人及其辩护人经常质疑-羟丁酸与管制药物-氧丁酸不是同一种物质，并以此为由提出无罪辩护和辩护意见。 对此，经咨询权威鉴定部门，之所以对化学物质的中文名称不同，英文名称为γ-羟基丁酸，是因为目前疑似-羟基丁酸药物的鉴别部门是基于中华人民共和国生物样品中-羟基丁酸的气象色谱-质谱和液相色谱-串联质谱检测方法公共安全行业标准GA T 1074-2013。因此，鉴定意见通常按照鉴定规范和方法，将涉案药品名称表述为-羟基丁酸;虽然这个中文表述与管制药品清单和司法解释的表述并不完全一致，但CAS号（CAS登记号，用于确定某种化学物质的唯一数字识别号，俗称化学物质的“ID号”）是591-81-1，英文名称和缩写相同， 所以羟基丁酸和羟基丁酸是同一种化学物质，不同的中文名称表达是由于不同规格下的命名方法引起的。换言之，《鉴定意见》中表述为羟丁酸的化合物为《目录》中列示的第一类精神药品和《药品解释》中列示的-羟基丁酸，名称不同不影响案件涉案药品性质的认定。
二、对新型毒品犯罪被告人适用刑事处罚时，要严格把握从宽情节范围，人民检察院量刑建议明显不当，量刑建议不调整的，人民法院应当依法作出判决。
毒品严重危害人民的幸福和福祉，刑事审判是禁毒工作的重要组成部分，人民法院对涉毒犯罪始终保持高压态势。 在坚持严打政策的同时，强调精准打击，强调加强对新型毒品犯罪的打击，严惩伪装成酒类、饮料、饼干等危害青少年健康的犯罪行为，严格把握新型毒品犯罪被告人从宽处罚的适用范围。 本案被告人范某某在人民检察院审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚书。 人民检察院在提起公诉时，以贩毒罪对范某某判处有期徒刑十五年，并处罚金。 人民法院首先要根据《刑事诉讼法》第二百零一条和有关规定，始终坚持从宽从轻、罪相称、证据审判配合克制的原则，以及检察院三个机关的配合与克制原则。 检察院和法律，尊重人民检察院量刑建议的审查;二是重点审查人民检察院指控的犯罪事实是否清楚，证据是否可信、充分，人民检察院量刑建议是否有一般应当采纳的例外情况，量刑建议是否明显不当; 三是要加强与人民检察院分工责任合作，完善约束，严格依法办案，确保量刑公正，维护法律权威。
本案中，一审法院认为，公诉人根据范某犯罪事实、犯罪性质和情节以及危害社会程度，判处范某有期徒刑十五年并处罚金的量刑建议明显不当; 公诉机关接到通知后未调整量刑建议，第一审法院未采纳公诉机关的量刑建议，依法作出判决。 具体分析如下：
首先，从量刑情节的整体把握上看，法律规定，认罪认罚的被告人可以依法从宽处理，要从事实、法律、刑事政策等综合考虑，避免片面从轻，防止盲目从宽。最高人民法院《关于普通犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）规定，确定涉毒犯罪和其他严重危害公共安全犯罪的从宽幅度时，应当严格控制从宽范围; 对犯罪情节较轻的犯罪，应当充分体现从宽处理。 奥昔丁酸属于列入国家管制范围的第一类精神药物，与第二类精神药物相比，具有高度成瘾性，对社会危害很大。 此外，该药无色无味，服用后能使人迅速产生昏睡效果，醒来后在嗜睡过程中出现记忆力减退，常被犯罪分子用作产品或毒品，俗称“**水”、“乖乖水”或“**水”。 因此，国家对-羟丁酸实行严格控制，因此，对此类犯罪的量刑也应严格控制。 本案中，范某某贩卖含有-羟基丁酸的“**水”，以普通饮料为载体，服用简单，隐蔽性和自控力更强，容易被缺乏毒品鉴定力和自控力的青少年滥用，且此类案件的发生正在逐步蔓延，严重危害社会安全和公民的健康安全。 因此，在确定范某某认罪认罚的宽大范围时，应严格按照《量刑指导意见》的规定把握，不能乱从宽处理，否则会削弱刑事处罚遏制毒品犯罪的效力，不利于全面严厉惩治毒品犯罪， 而且很难及时遏制新药的传播。
其次，从影响量刑的具体情节来看，《量刑指导意见》规定，走私、贩运、运输、制造鸦片1000克、甲基苯丙胺50克或者其他毒品的，从刑期开始判处十五年有期徒刑，但依法判处无期徒刑以上刑罚的除外。 在起刑量的基础上，可以根据毒品犯罪数量、毒品犯罪人数、毒品数量等影响犯罪成立的事实，加重刑罚，确定基准刑。 根据《药品解释》第一条规定，走私、销售、运输、制造2000克以上的奥西丁酸，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定的“大量其他毒品”。 范某销售含羟丁酸的“**水”5000多公斤，远超刑法第三百四十七条第二款规定的主刑起始刑罚的药品数量标准，还存在向多人贩卖毒品、多次贩毒等加重刑罚的量刑情节， 将法定量刑幅度的15年有期徒刑起始刑期作为范某某拟判主刑的量刑建议已不再合适，因此公诉机关对范某主刑的量刑建议不宜。关于对范某某的补充刑罚，公诉机关对范某某的处罚建议，结合对范某某主刑的量刑建议，根据刑法第三百四十七条第三款规定的量刑幅度，即“走私鸦片二百克以上但不满一公斤的， 贩运、运输、制造，或者甲基苯丙胺10克以上50克，或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 基于此，公诉人实际上对范某某提出了减轻刑罚的量刑建议。 关于认罪认罚后从宽处理，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定：认罪认罚案件的处理应当按照刑法和刑事诉讼法的基本原则进行。 根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定和酌情量刑情节，综合考虑认罪认罚的具体情节，依法确定是否从宽、如何从宽。减刑或者免处罚，应当有法律依据; 没有减轻情节的，应当在法定幅度内提出从轻量刑的量刑建议。 纵观范某案的事实和情节，他虽然认罪认罚，但并无其他减轻情节，因此公诉人建议在法定量刑幅度以下加加量刑和罚金，证据不足，明显偏离了刑罚相称原则，影响了法律的统一适用。 而且显然是不恰当的。
第三，从量刑建议的审查程序来看，一审法院经审理后认定量刑建议明显不当，并按照有关程序规定通知公诉机关，公诉机关表示不调整量刑建议。 根据《刑事诉讼法》第二百零一条第二款的规定，一审法院根据范某犯罪的事实、性质、情节、危害社会的程度，未采纳公诉机关的量刑建议，判处被告范某无期徒刑。 因贩毒罪终身剥夺政治权利，没收一切个人财产。一审法院对涉毒犯罪认罪认罚案件量刑建议的复审，既坚持刑罚与犯罪相适应的刑法原则，也体现了严厉惩治毒品犯罪的政策把握。
裁判的要点。 -奥昔丁酸是我国管制的第一类精神药物，最近发现它被添加到饮料和酒精饮料中，伪装成饮料，药物属性无法识别，容易被青少年滥用。 要注意加强对新型毒品犯罪的打击，依法严惩将新型毒品伪装成饮料、食品等危害青少年健康的犯罪行为。 对新型毒品犯罪被告人适用刑事处罚时，应当严格把握从轻处罚情节的适用范围，人民检察院量刑建议明显不当，量刑建议不作调整的，人民法院应当依法作出判决。
关联索引。 中华人民共和国刑法第357条。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条。
一审：安徽省铜陵市中级人民法院（2020年）安徽07星初一号刑事判决书（2020年8月20日）。
二审：安徽省高级人民法院（2020）安徽兴忠181号刑事裁定书（2020年11月20日）。
第五刑事司）。