介绍：近年来，随着房地产开发企业的接二连三的雷雨，与之密切相关的建筑企业的处境越来越困难，越来越多的建筑企业选择通过诉讼来维护自己的合法权益。 没有明确的法律规定，不同法院的不同法官有不同的认识，使得律师在案件审理过程中有很大的学习和争取的空间。 从事建筑诉讼业务十余年，北京占达律师事务所高级合伙人、房地产与建筑工程部副主任常冬梅律师，在办案过程中遇到的实际问题越来越多，也越来越复杂。本文回顾并分析了总承包商在商业承兑票据无法兑现时的应对策略。
近年来，随着市场环境的变化和融资成本的提高，越来越多的企业开始使用商业承兑汇票作为支付和融资方式，建筑行业也不例外。
为了延长付款期限，降低融资成本，房地产企业经常使用商业验收单作为支付项目和材料的一种方式，但随着房地产市场的下滑，房地产企业越来越紧张，越来越多的商业验收单无法接受， 这给总承包商和材料供应商造成了巨大的损失。商业验收单在建筑领域不是专业术语，但在司法实践中，笔者经常遇到，总承包商向发包人索要工程货款时，部分款项是通过商业验收单据的方式支付的，因此，商业验收单对应的金额能否直接视为已支付的工程货款，成为本案争议的焦点。
本文意在总结商业承兑汇票的概念、司法实践中目前存在的问题等，并从总承包商的角度梳理分析如何应对商业承兑汇票的失败。
《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）第二条规定，“本法所称票据，是指汇票、本票、支票”，第十九条规定“汇票是出票人签发的票据，受托付款人无条件向收款人或持票人支付一定数额的票据。账单或指定日期。 汇票分为银行汇票和商业汇票”。 《商业汇票承兑贴现暂行办法》第二条规定：“本办法所称商业汇票，是指单位在商品交易按照买卖合同延期进行时，反映债权债务的票据。根据承兑人的不同，分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。 商业承兑汇票是指由收款人签发并由付款人承兑的汇票，或由付款人签发并承兑的汇票”。
根据上述法律规定，商业承兑汇票是一种票据，是出票人根据自身良好的信用状况，委托资金可靠的银行支付汇票金额的一种支付方式，其优点是可以延长支付周期， 并且还可以进行背书转让。
由于商业承兑汇票具有背书转让流通、延长缴费期限等优点，作为资金紧张的房地产企业当然愿意用商业承兑汇票来支付项目费用，在这种情况下，作为承包人的房地产企业和作为总承包商的建筑企业存在两种法律关系， 一是双方基于建设工程承包的法律关系，二是因为使用商业验收票据产生的票据的法律关系。
《票据法》第四条规定，票据权利是指持票人要求票据债务人支付票据金额的权利，包括要求付款权和追索权。 《最高人民法院关于审理流通票据纠纷案件若干问题的规定》第五条规定，要求付款权是持票人享有的第一订单权，追索权是持票人享有的第二订单权，即汇票到期拒付的， 持票人有权要求背书人和出票人支付票据中列出的金额和费用。
根据上述法律规定，当商业承兑汇票到期无法支付时，总承包人有两种主张，即根据基本建设工程合同的法律关系要求支付工程价款的权利，以及根据汇票的法律关系主张追索权。
商业承兑汇票可以通过背书转让方式传阅，总承包人在收到发包人开具的汇票时，可以交付给下游分包商或材料供应商支付项目或材料，当商业承兑汇票最终无法赎回时，该汇票可由总承包人持有， 或者它可能已经得到总承包商的认可并转让给其他实体并由其他实体持有，因此我们将在两种情况下进行讨论。
1）总承包商是承包人。
当票据到期无法赎回时，当总承包商要求发包人付款时，同时存在两种索赔，一种是要求发包人按照基本合同关系，即建设工程合同关系支付工程款，另一种是按照商业承兑汇票中记载的内容行使追索权。
法律没有明确规定总承包人可以选择支付合同债权还是行使追索权，但在目前的司法实践中，各法院的审判意见相对统一，即在双方没有明确合同的情况下，商业承兑汇票是一种偿债方式， 当票据最终无法支付时，总承包商作为承包人，可以根据施工合同的法律关系选择要求工程货款，也可以根据票据的法律关系选择行使追索权。
最高人民法院在（2019）醉高发民中第1341号民事判决书中认为，本案涉案的13张商业承兑汇票不应视为项目价款的支付，理由如下：一是宏信公司以支付工程价款为目的向山河集团支付13份商业承兑汇票，是偿还债务的方式之一。 记录在案的证据显示，涉案的13张商业承兑汇票均因余额不足被银行拒付，山河集团对此并无过错。 13张商业验收单并未实际产生偿还9500万元项目款的效果，山河集团有权要求地平线公司继续履行支付9500万元工程价款的义务。 二、中华人民共和国《票据法》第六十一条规定，票据的追索权是“可以对汇票的背书人、出票人和其他债务人行使追索权”，即使持票人享有对背书人的追索权， 汇票的出票人和其他债务人，而不是限制持票人仅通过对可转让票据的追索权主张权利，本条规定并不排除持票人基于基础法律关系或原因主张权利。本案中，山河集团因建设工程合同纠纷提起诉讼，山河集团和地平线公司是建设合同的相对方，地平线公司有义务向山河集团支付工程价款。 山河集团已提交证据证明本案涉案的13份商业承兑汇票不能受理，并明确要求本案中继续向地平线公司主张与被驳回的承兑汇票对应的项目款的支付义务，在这种情况下，应尊重债权人基于基础法律关系主张权利的选择。
最高人民法院在（2021）醉高民申第6965号民事判决中认为，东直汉堂向安徽三建出具的合计金额2800万元的商业验收单对应的金额为工程付款的一部分，债权以双方的建设合同为依据， 而商业汇票的签发只是一种支付方式，所以在商业汇票不被接受的情况下，不具有偿还2800万元工程价款的效果。安徽三建公司有权要求东直汉堂公司继续履行支付2800万元项目款的义务。本案中，当事人约定债权在商业票据出具后消灭，因此二审判决错误地适用法律认定安徽三建只能根据票据的法律关系单独起诉。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院在（2022）新01民中第3443号民事判决中认为，对于中安光耀公司向苏中建设公司开具的六张商业承兑汇票共计585万元，因这些汇票的目的是支付工程费用， 但中安光耀公司作为出票人，在持票人苏众建设公司提示付款后未能按时接受货款，中安光耀公司未履行支付相应工程款项的义务。目前，苏众建设公司作为债权人，基于基本法律关系，要求中安光耀公司履行其付款义务，符合客观事实，这部分付款不应视为已付款项目付款，上述款项纳入UNPA后
在（2023）京01民中第4775号民事判决书中，北京市第一中级人民法院认为，在涉案汇票不被接受的情况下，常州园二分公司可以基于与北京市第三建设公司的合同关系，选择追索剩余工程款或行使票据追索权。
2）总承包商背书并转让商业验收单。
总承包人背书转让商业承兑汇票后，该汇票和汇票的权利已转让给其他主体，其他主体作为持票人不能赎回时也享有两项权利，这与上述总承包人作为持票人的意思是一致的。 出发点与发包人相同，当总承包商背书并转让票据时，实际上是在履行支付义务，将票据的风险暂时转移给其他主体，但此时，总承包商是否仍享有与发包人相关的权利，在商业承兑汇票无法兑现的情况下，总承包商是否仍可向发包人主张权利？
《票据法》第六十八条第三款规定，持票人对汇票的一个或多个债务人有追索权的，仍可以对汇票的其他债务人行使追索权。 追索权方清偿债务后，享有与持票人相同的权利。 第七十一条规定，追索权方可以依照前条的规定对其他票据债务人行使追索权。 根据上述法律规定，如果分包商或材料供应商对总承包商有追索权，在总承包商还清相应债务后，总承包商拥有承包人的权利，即对发包人的追索权，那么总承包人实际上将回到承包人的位置， 同时在建设合同关系中享有票据追索权和要求支付工程款项的权利。
但是，在实践中，经常发生分包商或材料供应商在未按时接受商业承兑单据，或者追索权已履行但总承包商尚未还款的情况下没有及时追索权的情况，在这种情况下，总承包商能否要求发包人支付相应的金额？ 从《票据流通法》第六十八条、第七十一条的规定来看，如果总承包人不偿还持票人，那么总承包人不享有持票人的权利，因此不能向发包人追索，但在建设工程合同的法律关系中，总承包人是否享有要求付款的权利？ 笔者认为不能享受，因为当总承包人不还款时，承包人对包括出票人在内的任何前人享有追索权，那么总承包人有权向发包人追索工程货款，同时承包人也有权向发包人行使追索权， 虽然两种权利的法律关系不同，对应的债权人权利也不同，但商业承兑汇票始终是一样的，汇票上记载的金额也是一样的，发包人要向持票人和总承包人支付相同金额的款项。存在双倍支付的情况，这对雇主来说是非常不公平的。
根据以上分析，总承包商享有两项权利，可以选择行使其中一项，因为两项权利的来源不同，法律依据也不同，虽然总承包商可以随意选择，但行使追索权和行使工程付款权并无区别。 不同的权利选择对应不同的法律后果，需要总承包商特别注意。
首先，根据建设工程合同的法律关系，工程价款的支付权享有建设工程价款的优先偿还权，但根据可转让票据的法律关系行使追索权，只能享有普通债权人的权利。
《民法典》第807条规定：“用人单位未按约定支付价款的，承包人可以督促用人单位在合理期限内支付价款。 用人单位逾期不付款的，承包人可以与发包人约定对项目价格进行贴现，也可以依法请求人民法院拍卖项目，但根据建设项目性质不宜贴现、拍卖的除外。 建设项目的价格应优先于折扣价或拍卖价款“;《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释》2021年）第三十五条规定：“与用包人签订施工合同的，要求其承包的建筑工程价款优先补偿工程价款的依照《民法典》第八百零七条的规定折价或者拍卖的，人民法院应当予以支持”。
当总承包商在无法支付商业验收单时，选择基于施工合同关系要求工程货款时，意味着双方的法律关系将拉回发包关系，未支付的商业验收单金额将计入未付工程价款中提出索赔， 而根据上述法律规定，其当然可以同时主张优先权，要求获得工程价款的补偿。但是，在可转让票据的法律关系中不存在优先权的概念，笔者认为，总承包人在主张权利时，应首先根据欠款的实际情况考虑优先偿付权问题。
补偿优先权有三个要素，即行使的主体、范围和期限，总承包人在选择权利时应特别注意行使赔偿优先权三个要素之一的期限，如果行使期限已过，则总承包人无需考虑影响优先权的因素。 2021年《建设工程司法解释》第41条规定，“承包人应当在合理期限内行使优先获得建设工程价款补偿的权利，但最高期限不得超过18个月，自发包人应当支付建设工程价款之日起计算”。 根据该法规定，总承包人选择主张优先赔偿权时，应当计算是否超过行使期限，发包人向总承包人开具商业承兑汇票时，其意向是支付工程价款，则应当在应支付工程价款之日开具发票; 但同时，根据上述分析，发包人在开具商业承兑汇票时，表示有意延长付款期限，总承包人也接受了，发包人在开具汇票时并未履行付款义务，只有能够按时赎回的，才能视为已实际支付， 而从这个角度来看，汇票的到期日，即付款日，就是项目付款到期日。法律对本案赔偿优先权的起算时间没有明确规定，司法实践中也存在不同意见。
例如，广东省高级人民法院在（2019）岳民忠第2776号民事判决中认定，新方盛公司按照《支付协议》的规定，向金螳螂公司、龙节通公司出具了10张商业承兑汇票，金额共计8365万元，最迟一张汇票的到期日为7月13日， 2018年，根据《中华人民共和国流通票据法》第25条关于“付款日为票据到期日”的规定。新方盛公司最后一笔付款的日期为2018年7月13日。金螳螂公司、龙杰通公司于2019年1月3日就本案提起诉讼，主张优先赔偿权，未违反《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条的规定， 其中规定“建设企业行使优先权的期限为六个月，自建设单位应当支付建设工程价款之日起计算”，并应依法予以支持。一审法院（广东省珠海市人民法院）以信方盛公司开具上述10张商业汇票的时间作为支付工程价款的时间，认定金螳螂公司、龙节通公司已超过上述六个月期限规定的六个月期限，本院予以纠正。
在司法实践中，总承包商很少只要求商业验收单对应的金额，而是连同全部未付工程款一起索赔，优先权的起算时间通常需要考虑项目是否已经完工、验收、交付使用等，情况也比较复杂， 这可以在其他文章中讨论。
其次，总承包商在行使追索权时需要履行程序义务，在要求项目欠款时，需要履行欠款金额的举证责任。
总承包人在行使追索权时，需要提供履行其程序义务的证据，如享有持票人的权利，提供催缴和拒绝付款的证明，以及在《票据法》规定的追索期限内提起诉讼等。 由于目前商业承兑汇票大多是通过电子汇票系统操作的，及时承兑、及时付款、拒付等程序证明其更容易获得且具有高度的可采性，因此法院在进行审查时不会对商事承兑汇票金额的基本法律关系进行审查， 且总承包人无需提供付款形成的证据材料，举证责任较轻。但总承包人基于建设合同关系主张工程欠款时，需要提供证据证明建设合同关系、工程质量、欠款金额等，举证责任较重，债权确认和收款时间将相应延长。
综上所述，当商业承兑汇票到期不能赎回时，总承包人有权基于票据关系主张追索权，有权基于建设工程合同关系要求支付工程欠款。
作者： 常冬梅，北京占达律师事务所高级合伙人，房地产与建筑工程部副主任。 北京市律师协会建筑工程专业委员会委员、北京市东城区律师协会房地产与建筑工程商务研究会副理事长、最高人民检察院“民行政检察专家咨询网”专家。