常冬梅，北京市占达律师事务所高级合伙人、房地产与建筑工程部副主任、北京市律师协会建筑工程专业委员会委员、北京市东城区律师协会房地产与建筑工程业务研究会副理事长、最高人民法院“民行政检察专家咨询网”专家检察院。
介绍：
近年来，随着房地产开发企业的接二连三的雷雨，与之密切相关的建筑企业的处境越来越困难，越来越多的建筑企业选择通过诉讼来维护自己的合法权益。 没有明确的法律规定，不同法院的不同法官有不同的认识，使得律师在案件审理过程中有很大的学习和争取的空间。
从事建筑诉讼业务十余年，北京占达律师事务所高级合伙人、房地产与建筑工程部副主任常冬梅律师，在办案过程中遇到的实际问题越来越多，也越来越复杂。
本文是分析背靠背条款在建筑合同中应用的系列文章中的第三篇。
施工合同中的背靠背条款通常是指总承包商与分包商在分包合同中约定，在发包人向总承包商支付工程价款后，总承包商将向分包商支付相应的金额。 正是由于这种认识，司法实践中背靠背条款的效力和适用条件的确定，首先要考虑风险转移，再考虑公平原则。 如果发生争议，总承包商希望适用背靠背条款来延迟付款，而分包商希望背靠背条款无效或无法及时适用。
鉴于我国法律条文中没有对背靠背条款的定义和适用条件进行规定，本文希望通过梳理背靠背条款的司法实践现状，对背靠背条款的适用条件进行总结、总结和反转。
关于背靠背条款的概念和适用，目前尚无明确具体的法律规定，也没有统一的裁判规则，因此法律从业者多从背靠背条款的效力和性质的角度来分析背靠背条款的内涵和外延。
1） 如果合同整体有效，则背靠背条款有效。
从法律逻辑的角度来看，分析条款的适用首先要考虑该条款是否有效，如果有效，再考虑是否可以适用。 目前，对于背靠背条款的效力或无效尚无明确的法律规定，笔者认为，在合同整体有效的情况下，当事人在订立合同时就已经意识到背靠背条款对应的风险，这是双方的真实意图， 且当事人应充分预测其商业风险，总承包商和分包商在签订合同前均应权衡利弊，一旦签订背靠背条款，应承担相应的风险，并按照合同约定履行义务。对于背靠背条款因违反公平原则而无效的一些观点，笔者认为，在背靠背条款是否适用、如何适用的阶段，可以考虑公平原则，不应突破合同无效法的规定，以维护交易安全。
2）背靠背条款应是关于履行合同的特别协议。
关于背靠背条款的性质，大多数分析人士认为，背靠背条款要么是有条件的合同，要么是有时间限制的合同，而另一些人则认为，背靠背条款既不是有条件的，也不是有时间限制的，而是合同当事人之间关于履行合同的特殊协议。 《民法典》第158条规定，“民事法律行为可以是有条件的，但根据其性质，不得有条件。 具有生效条件的民事法律行为，在符合条件时生效。 有废止条件的民事法律行为，条件满足后失效。 第一百六十条规定，“民事法律行为可以附加期限，但根据其性质不予期限的除外。 有期限生效的民事法律行为，应当在期限届满时生效。 有期限终止的民事法律行为，期限届满即告无效。 “最高人民法院民法典实施领导小组主编的《中华人民共和国民法典通则（二）》的理解与适用，明确了有条件和时限的民事法律行为的概念，有条件的法律行为是指当事人以客观上不确定的未来发生作为民事法律效力的附录行为，即条件是未来的或有事实，将来可能会发生，也可能不会发生;有期限的法律行为是指当事人在民事法律行为中设定一定期限，并以期限的到来作为民事法律行为效力发生或消灭的依据，所附期限是将来必然会发生的事实的民事法律行为。
从上述观点来看，背靠背条款有时间限制的观点部分不合理，即期限不确定，如果总承包商与分包商约定的付款期限是确定的时间点，那么该条款就不能称为背靠背条款; 但是，背靠背条款是有条件的，也可能是有缺陷的，因为向总承包人支付工程价款是发包人的合同义务，从合同约定的角度来看是不可避免的，不是或有事实，但发包人最终能否实际支付工程价款，受限于发包人的支付能力。 而如果发包人长期无力支付工程价款，甚至已经破产，那么根据合同相对原则和公平原则，收不到钱的风险只能转嫁给总承包商。但是，在目前的司法实践中，背靠背条款大多被认定为有条件的法律行为，因此适用《民法典》第159条：“当事人为自身利益不当阻止有条件民事法律行为的履行的，应当视为条件已经履行; 条件推广不当的，视为条件未满足”。
笔者认为，背靠背条款只是合同当事人之间关于付款的特别约定，应当参照执行，但在法律没有明确规定的情况下，合理考虑交易安全、公平原则，参照《民法典》第一百五十九条的类似规定对背靠背条款进行审查。
为了明确法院对背靠背条款的效力和适用的认定，以及法院适用的重点，笔者检索了全国各地法院关于背靠背条款适用的案例，发现在合同整体有效的情况下，法院对背靠背条款的效力没有否定意见， 在适用条件方面存在某些共性。
1）地方法院对背靠背条款的有效性和适用性的认定。
1.最高人民法院.
在（2020）Zui Gao Fa Min Zhong第106号民事判决书中，最高人民法院认为，中国建设第一局提出，双方约定，如果大东建设不支付项目费用，中国建设第一局没有支付义务。 但中国建设一局的豁免应以其正常履行协助验收、结算、收款义务为前提，而中国建设一局作为大东建设项目的收款义务人，未提供有效证据证明其在本案涉案工程竣工后、本案诉讼前积极履行了上述义务， 并督促大东建设受理、审核、结算、收款。相反，中国建设一局职工方某的证词证实，中国建设一局主观上疏忽履行职责，拒绝了启悦公司的要求，从未主动向大东建设主张权利，属于中华人民共和国《合同法》第四十五条第二款， 有条件合同的当事人为了自己的利益不当阻止条件的满足的，视为条件已经满足。在本案中，最高人民法院将背靠背条款理解为有条件合同，重点关注背靠背条款的适用是否是中国建筑第一局是否履行了协助验收、结算和收款的义务。
2.新疆高等法院。
新疆维吾尔自治区高级人民法院在（2022）新民斋157号民事判决中认为，建设工程分包合同中确立的背靠背条款是当事人约定的支付工程价款的时间，即总承包人应向分包商支付工程价款的时间，以发包人向分包商支付工程价款的时间确定。因此，本条款仅确定总承包商支付工程价款的履约期限，并不影响其支付工程价款义务的确立。即在总承包商的履约期到来之前，双方的权利和义务已经确立，应受法律行为的约束。 自2016年10月30日泰电完成全部施工义务并完成分包专业工程的验收和交付以来，已经过去了六年。 2020年11月17日，双方就分包项目达成和解，并签订了确定项目价格的协议，距此已经过去了两年多。 根据（2020）新民忠385号生效判决执行裁定，发人单位新疆颐和兴达房地产开发有限公司无可执行的房产。 在发包人能否向兵建公司支付工程款存在较大不确定性，且台电公司对工程货款的主张明显超过合理期限的情况下，尽管分包合同约定的背靠背条款与泰电公司的承诺应有效， 根据本案的客观事实，背靠背条款的继续适用，将使泰电公司在完成建设义务后很长一段时间内难以实现工程付款索赔，导致双方利益明显失衡。因此，兵建公司拒绝支付背靠背条款上的工程价款，不符合双方分包的目的，也不符合诚信、同等补偿、
本案中，新疆高级人民法院明确了背靠背条款的效力，认为背靠背条款只是对履约期限的约定，并不妨碍付款义务的成立，即不具有条件。 同时，新疆高级人民法院认为，发包人支付工程价款的时间无法确定，如果继续适用背靠背条款，双方利益明显失衡，在双方利益是否平衡的问题上，将公平原则置于同一方向， 并得出结论，背靠背条款不能适用。
3.江西高院。
江西省高级人民法院在（2020）甘民忠第958号民事判决中认为，在建设工程分包合同中，承包人与分包人在合同中约定“按照业主进度付款”“收到施工单位工程付款作为向分包商付款的前提”等条款， 是指建设单位（业主）向承包商支付工程价款，作为承包商向分包商支付工程款的条件，通常称为“背靠背”条款。它是分包合同各方之间关于有条件支付项目价款的有效协议，在形式上是有条件的合同条款，对合同各方均具有约束力。
本案中，上诉人上海城建公司承接了南昌朝阳大桥工程，并以公开招标的方式将部分施工任务分包，招标文件的商业投标条款已明确业主的占有是支付工程价款的条件，被上诉人， 吴川重工股份有限公司在投标时就已经知道了与条件相对应的风险。在签订分包合同时，作为长期从事建筑工程领域的企业，对合同约定的“背靠背条款”非常熟悉，公司可以根据自身的风险承受能力，对支付合同价款的风险负担做出理性判断， 并有权选择是否接受该条款，其签署行为是接受风险意向的真实表达。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人吴川重工股份有限公司签订的《建筑工程专业分包合同》第一部分、第二部分总则、第三部分关于支付合同价款的协议，是双方真实意思的表达， 不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。在分包合同中，承包人的主要合同义务是支付项目费用，分包人的主要合同义务是进行项目的建设，主要合同权利是收取相应的工程货款。 由于“背靠背”条款赋予了承包人向承包人（业主）付款的条件，作为其向分包商付款的条件，承包人有义务主动向发包人（业主）索要工程款款，以确保分包商的主要合同权利能够实现。 这也是分包合同“背靠背”付款条款中诚信原则的具体体现，付款条款的适用应以承包人履行相应义务为条件。 《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定：“当事人为自身利益不当阻止有条件民事法律行为的条件的，视为条件已经满足; 条件不当提升的，视为条件未得到满足。 根据上述法律规定和诚实信用原则，上诉人上海城建公司有义务主动向发包人（业主）追讨工程货款，以保证其与被上诉人吴川重工股份有限公司之间的“背靠背”付款条款能够得到履行，这也是对其行使抗辩权的法律限制。 上海城建公司应当承担与用人单位的和解以及主动向用人单位主张付款的义务的举证责任。 如出现结算延迟、过失向发包人索要项目货款等情况，处理结算的疏忽应视为不作为，妨碍条件履行，则视为依法履行了付款条件，被上诉人， 吴川重工股份有限公司对被上诉人的付款请求不予反对。在上述案件中，江西省高级人民法院不仅确认了背靠背条款的效力，认为背靠背条款是有条件的，而且指出总承包商有义务主动向发包人索要工程货款，以保证总承包商与分包商签订的背靠背条款能够得到履行。 并分析并确定了背靠背条款的适用条件。
4.北京市第二中级人民法院。
在（2020）京02民终第9249号民事判决书中，北京市第二中级人民法院认为，关于货款的支付条件，双方签订的采购合同约定，四方在与货主验收和解后，将支付货物总价的95%; 中国建设第一局公司声称，本案中支付价款80%至95%的付款条件未得到履行。经调查，涉案合肥京东方项目虽然尚未完成和解，但早在2017年11月28日就被四方验收并交付。 此外，从事民事活动的民事主体应当遵循公平、诚实信用的原则，中国建设第一局作为需求方，应当及时完成与业主的和解，积极履行合同义务。 基于合同的相对性，与业主完成和解并非当美建材事业部的合同义务，本项目尚未结算，并非基于当美建材事业部的过错。
如下所述，北京高院对背靠背条款有相应的司法文书，因此北京法院在背靠背条款的适用上比较统一，认为虽然条款有效，但总承包人必须积极履行和解和收款义务，才能适用背靠背条款。
5.重庆高院。
2023年12月28日，重庆市高级人民法院公布了建设工程合同纠纷典型案例，其中第四起案件“四川某建筑公司诉重庆某建筑公司建设工程分包纠纷案”涉及背靠背条款的适用。 本案中，法院认为，当事人约定建设单位应当支付总承包工程价款作为支付分包工程价款的条款实质上是“背靠背”条款。 本条款是双方意图的真实表达，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效。 在签订“背靠背”条款的情况下，重庆某建筑公司也有义务及时向该建筑单位索要工程货款，以保证其与四川某建筑公司之间的合同顺利履行。 本案中，在涉案项目已建成验收并符合结算条件的情况下，重庆某建筑公司在向某区建设委提交结算材料后，未积极推进审计工作，也未通过诉讼等方式向某区建设委索要工程货款， 并应认定重庆某建筑公司在履行办理结算、收取工程款项的义务时存在疏忽，应认定已履行付款条件。重庆高院的上述案件与上述江西高院的认定优先次序基本一致。
2）在当地司法文书中适用背靠背条款。
虽然背靠背条款的适用在建设工程纠纷案件中很常见，但并非所有地方法院都在司法文书中作出明确规定，笔者仅检索到北京市高级人民法院在《北京市高级人民法院审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题解答》中对背靠背条款的效力和适用作出了规定， 其中第二十二条规定，分包合同规定，总承包人与发包人结算结算，发包人支付工程价款后，分包商与发包人结算结算，发包人支付工程价款后， 本协议有效。因总承包人拖延结算或者过失行使应得债权，导致分包商不能及时取得工程货款的，分包商要求总承包商支付拖欠工程款款的，应予支持。 总承包商对其与发包人之间的和解以及发包人支付项目费用的事实负有举证责任。
从上述案例和法院的解释来看，在合同整体有效的情况下，法院一般不反对背靠背条款的效力，但也可以看出，大多数法院仍然认为背靠背条款是总承包商规避工程费用风险的一种方式， 而单纯的适用，就违背了公平正义。在履行合同的过程中，也要对发包人和分包商更加积极主动。
1）背靠背条款应该是可操作的。
目前，总承包商与分包商之间约定的背靠背条款大部分内容如下：“总承包人收到业主的货款后，应将款项支付到分包商的账户”，“业主未向总承包人支付工程价款的，总承包人不承担向分包商付款的义务”， “总承包人向分包商付款，以业主向总承包商付款的付款节点为准”等，类似的表述可以表明双方约定的付款方式是背靠背的。但是，当涉及到实际的性能过程时，存在无法实现实际性能的风险，因为条款不明确。比如，双方约定“分包商提出付款申请，总承包商按进度向业主提出申请，业主付款后，总承包商将相应金额支付到分包商的账户”，看似清晰具体，但当总承包商向发包人申请进度款时， 它可能包括所有当前应付的款项，包括分包商申请的款项。特别是，如果发包人没有按照节点和比例全额支付，就更不可能证明分包商的付款是否已经支付。因此，在背靠背条款中，应更具体地商定支付节点和条件，以使条款具有可操作性。
2）总承包人应当及时主张债权。
在提交人检索到的案件中，几乎所有法院都会审查总承包商在裁定背靠背条款时是否积极地向雇主提出索赔。 虽然承认背靠背条款的效力尊重了双方的自主权，且总承包商将部分工程付款风险转移给分包商的行为的效力被认为是有效的，但这种行为必须受到相应的限制，即总承包商必须履行向发包人索要工程付款的义务， 在这种情况下，总承包商和分包商之间的合同付款可以顺利支付，否则总承包商的权利将被无限放大，这与交易的公平性背道而驰。虽然总承包商在用人单位面前也处于不利地位，需要考虑许多影响因素，但如果总承包商不主动与用人单位和解或忽视向用人单位主张债权，则背靠背条款将难以适用。