王某于2021年1月9日因涉嫌盗窃罪被拘留。 2021年7月8日，检察院向法院提起公诉，指控王某为公司某项目部建筑工人，负责监督劳务公司建设。 2020年10月至2021年12月期间，王某六次盗窃项目部采购的建筑材料。 案情具体如下：同年10月11日，王某将项目部剩余建筑材料以1100元的利润出售给张三10月16日，王某将项目部剩余的建筑材料以4000元的利润出售给张三10月24日， 王某将项目部剩余的一批建筑材料卖给了张三。利润3000元 11月15日，王某将工地上剩余的建筑材料卖给了张三，获利6200元 12月7日，王某将工地上新的、未开封的建筑材料卖给了张三，获利7500元 12月27日，王某又将工地上的一批新材料卖给了张三， 获利7300元。由于被盗建筑材料已经丢失，品牌、数量、重量和购买时间无法确定，**鉴定中心无法对建筑材料进行**评估，不接受公安机关**评估委员会。 检察院根据王某实际获利数额确定盗窃罪，以构成盗窃罪起诉王某，建议判处王某有期徒刑二年六个月。 王某的辩护人认为，王某利用职务之便为盗窃提供便利，构成贪污罪。 一审法院认定王某犯有盗窃罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金三万元，有期徒刑从2020年1月19日至2022年11月18日。 王不服上诉。 二审法院以原判事实不清、证据不足为由，发回重审。 发回重审后，公安机关先后补充了原起诉书指控的第五、第六起建筑材料被盗案的鉴定报告，认定被盗建筑材料的价值为750,000元。 据此，检察院改判起诉书，建议以盗窃罪判处王某有期徒刑五年。主要问题：暂不说明王某是否构成盗窃罪、挪用公职罪，检察院变更起诉书后将王某判刑改为五年有期徒刑的量刑建议是否违反上诉不加重刑罚原则？ 初审法院应该怎么做？ 
1. 上诉不加重刑罚的原则是什么？ 根据《刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，“第二审人民法院审理被告人及其法定人、辩护人、近亲属的上诉，不得加重被告人的刑罚。 第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院不得加重被告人的刑罚，但有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的除外。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不适用前款限制。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第四百零三条规定：“被告人或者其法定人、辩护人或者近亲属提出上诉，但人民检察院不提出抗诉的，二审人民法院发回重审后， 原审人民法院不得加重对被告人的处罚，除非有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉。 对前款规定的案件，原审人民法院对发回重审上诉的案件依法作出判决后，人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院不得改判为原审人民法院判处的比原审人民法院第一刑更重的刑罚。 可以看出，上诉不加重刑罚原则包括两种情形：一是被告人上诉，人民检察院不提出抗诉的案件，二审人民法院不得直接改变判决，加重处罚; 另一种情况是，二审人民法院发回重审的案件，除非有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉，否则不得加重处罚。 二、本案检察机关重新提出的两项**认定增加了盗窃数额，那么盗窃数额的增加是否属于“有新的犯罪事实”？ 我们对比了人民检察院的《起诉书》和《变更起诉书的决定书》的内容，发现两个**认定仅改变了原《起诉书》中指控的第五、第六起案件的“数额”，两罪事实没有改变。 参照全国人大常委会法制委员会刑法办公室关于“上诉不加重刑罚原则及其限制”的权威解释条款和刑事审判参考案例1025号，理解“上诉不加重刑罚”中的“新的犯罪事实”， 认为，“新的犯罪事实”是指原审判法院、检察院发现一审起诉的犯罪以外的新的犯罪事实，仅包括原指控犯罪以外的新的犯罪事实。检察机关在原控罪的基础上增加了新的犯罪事实，在不改变原控告的情况下，不包括增加新的证据。“新的犯罪事实”不包括检察院指控的原审法院原审法院未认定的事实，也不包括检察院根据原罪重新补充的证据，检察院补充的新证据只是为了使原被指控的犯罪事实更加清楚， 可信和充分，应该更多地理解为量刑层面的证据。
也正是因为如此，本案人民检察院的《变更起诉书决定书》仅依据原《起诉书》中首次指控的第五、第六起“盗窃罪”案件，调整了“盗窃罪”数额，并将两**认定作为调整“盗窃罪”数额的新证据， 而且“盗窃”本身的事实没有改变，也没有“新的犯罪事实”的情况。检察院认为，发回重审后盗窃金额的增加是犯罪事实的新变化，不属于上诉不加重刑罚原则的限制范围。 显然，这种观点是错误的，“犯罪事实有了新的变化”与“犯罪事实有了新的变化”是不同的概念。 当犯罪事实发生新的变化时，可能是证据的变化，也可能是认识和认识的变化，但这只是对原有事实的新认识。 新犯罪事实的存在，是指发现遗漏的犯罪或者实施了新的犯罪，超出了原犯罪事实的范围，简单地说，就是增加了“犯罪事实”。 此外，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十三条的规定，人民检察院在人民法院宣判前，发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书记载的犯罪身份或者指控事实不符的，可以变更起诉书; 或者事实和证据没有改变，但指控和适用法律与起诉书不一致。发现同一案件的犯罪嫌疑人、犯罪分子被遗漏的，应当提请公安机关补充移送起诉或者补充侦查; 犯罪事实清楚，证据可信充分的，可以直接补充或者补充起诉。 参照中国检察院出版社出版的《人民检察院刑事诉讼法律文书适用指南》，当有遗漏犯罪或者新的犯罪事实时，需要“补充起诉”，没有遗漏或者新的犯罪事实，而只是在认定时对原被指控的犯罪事实进行调整（多在认识和认知层面）， 并且需要“变更起诉”。本案中，人民检察院利用《修正起诉书》对原起诉书中指控的第五、第六起“盗窃罪”案件的金额进行了调整，但没有利用《补充起诉书》进行调整，这也说明人民检察院没有以“新的犯罪事实”为依据“补充起诉书”。 
三、面对检察院提出的五年量刑建议，再审法院应如何处理原审中王某的刑期，原审时案件尚未结案？ 本案原审仅被告人王某上诉，检察院未提出抗诉，被二审人民法院发回重审的案件中，《刑事诉讼法》第二百三十七条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第四百零三条关于“限制不加重刑罚原则”上诉“应适用。虽然检察院建议对王某重新判处五年有期徒刑，但原审法院不可能加重王某的刑期，因此王某原判一年零十个月刑期于2022年11月18日届满，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第170条第3款， “被告人羁押时间已达到一审法院判处刑期的”，原审法院应当立即释放王某。王某的辩护人提醒他，原审法院2022年12月对王某取保候审的判决是正确的，他的自我纠正表现值得称赞。 上诉不加重刑罚的原则，旨在确保被告人依法落实上诉权，防止被告人因担心上诉后可能被判处加重刑罚而不敢上诉，确保上诉制度成为虚构制度， 对于鼓励被告人充分无顾忌地上诉，提高审判质量，为被告人提供特殊保护，具有重要的程序价值。作者：徐晓云，陕西徐小平律师事务所高级合伙人、刑事部主任，2022年1月2日。