介绍
国有企业根据国有资产监管要求，肩负着维护和增值国有资产的重要使命，招标业务贯穿于国有企业日常经营的全过程，也是国有企业违规、职工履职风险较高的领域之一。 本文从国有企业在招投标业务中应遵守的外部规范的角度出发，阐述了国有企业在招投标投标中主要合规风险的类型和表现形式，并结合实际案例分析了部分类型的招标合规风险事件，旨在使读者对国有企业招标合规风险的识别有一个整体的了解和理解。
一
国有企业投标合规义务
**合规义务是指国家法律法规、监管规定、行业准则、国际条约和规章，以及企业应当遵守的公司章程和相关规章制度。 实践中，国有企业应从内部和外部两个角度对上述维度进行全面审查和梳理，确定自身履约义务，建立相关履约义务数据库。
从内容和相关性上看，特殊合规义务通常分为普遍性法律法规等规范性文件和专门针对招标领域的特殊法律规定，即普通法与特殊法的区别。 从招标投标的专门法律规定来看，国有企业投标投标中的对外合规义务主要按有效性水平划分，国有企业对外合规义务在招标中主要包括以下规范性文件：
（1）法律法规：中华人民共和国招标投标法及其实施条例。
法律层面的特别规定主要是《中华人民共和国招标投标法》，该法规范了中国境内的所有招标活动，是招标领域的“宪法”，所有与招标有关的规范性文件的制定和实施都应符合《招标投标法》的规定， 配套的行政法规是《中华人民共和国招标投标法实施条例》。
需要注意的是，《中华人民共和国采购法》及其实施细则和其他采购规范主要规范了国家机关、机关和各级组织使用财政资金采购条例范围内的货物、项目和服务。 国有企业不属于上述组织，因此国有企业作为采购方不适用采购规范，但国有企业在其经营中不可避免地以商家身份参与采购，因此，《采购法》中的相关规范也属于招标合规义务，本文不予讨论。
（2） 部门规则
招投标部门的规则基本上可以分为区分行业和工程类型的一般规范和特殊行业规范。 前者主要由国家单独制定或会同其他有关部门制定，报批实施，不区分具体行业的项目类型。 主要有：“招标工程项目必须招标规定”、“必须招标基础设施和公用事业项目范围规定”、“招标公告和公示发布管理办法”等，前两个文件主要是根据《招标投标法》对招标项目类型和规模标准做出较为具体的规定，后两个文件主要是对招标程序中的公告和公示信息发布制定统一的标准。此外，还有其他一般规范，如《电子招标和招标办法》。
行业专项规定主要有：住房和城乡建设部《住房建设和市政基础设施工程建设招标管理办法》《建设工程设计招标管理办法》《交通运输部水运工程建设项目招标招标管理办法》， 《铁路工程建设项目招标投标管理办法》《工业和信息化部通信工程建设项目招标投标管理办法》《商务部《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》《中国民用航空局招标投标管理办法》
（三）其他规范性文件
其他规范性文件主要指除部门规章外，各部门发布的规范招投标行为规范性文件，主要包括：中华人民共和国办公厅2020年10月发布的《关于进一步完善实施〈招标工程范围规定〉必须招标的基础设施公用事业项目范围的通知》（发展和改革办公室条例第2020号第770号），主要对两份文件中必须招标的项目范围和规模标准进行了更准确的解释。有利于更准确地确定是否是实践中必须招标的项目。2022年7月，《关于严格贯彻落实招标投标法律法规，进一步规范招标主体行为的若干意见》（发改条例1117号）等，各地陆续出台地方性法规、规章等地方规范性文件，规范地域范围内的招投标行为， 如省人民第一制定了《招标投标法》实施办法等。 下图显示了国内法律制度框架下的招标投标对外合规义务制度
实践中，国有企业在梳理招投标合规义务时，可以根据本行业和主营业务的范围以及规范性文件的有效性程度，逐层开展国内法合规义务认定，在招标法及其实施条例框架下，全面覆盖一般规范、行业相关专项规范和地方规范。
二. 二.第二
国有企业招标合规风险主要类型
及其表现形式
在完成对国有企业投标合规义务的梳理后，第二步是开展合规风险识别，即总结企业投标合规风险的主要类型并分析其表现形式。 招标投标领域的主要合规风险包括以下几类：
（一）应当招标但未招标的
未投标是指通过分部分或者其他方式明确规定应招标的项目避而免，或者在一些判定标准不明确的项目中，将必须招标的项目视为不能招标、不招标的项目。 无论出于何种原因，无论是否有主观意图，都是应该招标但投标不投标的情形，这是投标合规领域的高风险风险之一。 应招标的项目主要是指依法依规必须招标的项目。
根据《招标投标法》及其实施细则、《关于必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》、《关于进一步完善实施〈招标工程范围规定〉和基础设施公用事业工程必须招标项目范围规定的通知》等文件， 必须招标的项目范围和判断标准总结如下图所示：
结合国家发改委第1117号第1条第（2）项列举的情形和相关案例，将实践中招标不投标的主要表现形式归纳为以下三类：
（一）通过拆解合同、整体分割、招小大、设置不合理的临时估价、通过虚构的保密项目、应急项目或者其他欺诈手段捏造无法招标的项目，逃避招标的;
2）通过集体决策、会议纪要、信函回复、备忘录等方式，将依法必须招标的项目转为谈判、询价、招标或直接采购等非招标方式。
3）其他应当招标但未招标的情形：在上述情形以外的其他情形中，如因投标失败、投标无效等，应当重新招标而不重新招标的，应当公开招标、招标，即不符合招标条件而擅自使用招标。
（2）串通投标及相关风险
串通投标主要包括投标人串通、投标人与投标人串通，本质上是损害公平竞争的行为，也是国有企业招标领域合规风险高发的类型之一。 招标投标制度本身就是为公平竞争而建立的，如果参与者相互串通，实施不正当竞争行为，必然会破坏公平竞争的秩序，使招标投标制度失去作用。 《招标投标法实施条例》第四十条规定了投标人串通投标的六种情形，第四十一条规定了投标人与投标人串通的六种情形，各地规范性文件中也有较具体的归纳规定。
1.投标人之间的围标行为
从实际案例来看，执法机关认定的投标人之间串通投标的常见情况主要包括招标文件一致性、同一投标人、关联公司投标等，其中投标文件一致性等类型问题较为常见。
招标文件联合编制中的“抄作业”行为，通常表现为招标文件一致性异常，如招标文件中对格式不要求的部分，招标文件的格式或内容完全相同。 例如，江苏省常州市住房和城乡建设局2023年第11号行政处罚决定认定“评标委员会认定当事人与A公司、B公司的招标文件在四个方面存在一致性错误，判定当事人的招标文件无效”， “根据《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》第十八条第（五）款的规定，三方投标人编制的招标文件存在两次以上一致性错误，应当认定为串通投标”。
实行电子招标，使提交的电子版文件可以查询到文件编辑，文件上传的IP地址等，如果提交的投标文件的电子版显示相同的上传地址，由同一个人准备，并且投标文件是用相同的机器码制作的， 将被认定为串通竞价。例如，在浙江省2019年第39号行政处罚决定书中，认定C公司与项目投标人D公司提交的招标文件是在C公司内部编制的，两个单位的招标文件是用同一个机器码制作的，这是第四十条规定的投标人串通投标行为， 《招标投标法实施条例》第1款。
广东省中山市粤中市粤中南郎宗志字第2023号057号，认定E公司与F公司“经济招标文件、工程量清单文件MAC地址、工程量清单文件硬盘序列号、工程量清单文件软件狗号完全相同，有不同投标人的招标文件编制， 使用同一电子设备打包、加密和上传，属于串通竞价的违法行为”。
2.投标人与投标人串通投标
投标人与投标人之间的串通通常涉及投标人之间的串通，尤其是投标人与投标人之间的“内部认定”等虚假投标行为，通常需要投标人之间的合作。
以战略合作、招商引资为由，进行“公开、隐蔽招标”、“先建设后招揽”等虚假招标，以及为内部企业量身定做的招标条件，都是严重扰乱公平竞争市场秩序的违法行为。
投标人与投标人之间的串通通常体现出综合合规风险的特征，往往与商业贿赂风险、商业秘密泄露风险不谋而合，是国有企业招投标中合规风险防范的重点领域。
（3）投标人欺骗和欺骗中标
投标人欺骗、欺骗中标一般有两种情况，一种是租赁资质或利用租赁、贷款资质，也就是我们通常所说的从属行为，是工程建设领域中常见、高风险的类型二是提供虚假的证明材料，如伪造、变造虚假资质、资质证书、执照、性能证明等投标所需证明材料。 需要注意的是，根据“欺诈”的定义，隐瞒不真实的信息也属于这种情况。
例如，北京市住房和城乡建设委员会京建发志（市）字[2022]第010131号行政处罚决定认定，G公司为满足国家弱电工程建设招标项目的资格预审要求，未如实填写项目资格预审文件资格预审文件中的其他信用承诺要求科技交流中心项目，必须依法招标。江苏省苏州市相城区人民法院隐瞒江苏省苏州市襄城区人民法院2019年11月13日对苏0507民初5123号判决的隐瞒及其与H公司在“苏州市公安局应急指挥中心弱电系统项目”工程施工合同纠纷案败诉
（四）投标人妨碍公平竞争的
投标人妨碍公平竞争的风险主要是指投标人以不合理的条件限制或排除潜在投标人，歧视潜在投标人，强迫投标人组成联合体共同投标，或者限制投标人之间的竞争。
招标投标法第十八条第二款规定，“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人，不得歧视潜在投标人”。 《招标投标法实施条例》第三十二条列举了以不合理条件限制或者排除潜在投标人的七种情形，《电子招标招标办法》第五十四条规定“拒绝或者限制公众和市场主体免费登记，获取依法必须公开的招标投标信息”等五种情形：视为限制或排除潜在投标人，其他规范性文件也有类似规定。
最高人民法院〔2020〕最高法民中第115号H管委会......招标公告第三部分“资质”第十四项要求，投标人中标的，应当出具承诺书，承诺同时投资建设县内装配式建筑生产项目，并明确说明未完全履行承诺的， 项目将自愿无条件退出项目，已签署的项目及其他相关合同无效，投标人损失赔偿，投标人全部投入不予赔偿。上述资格条件的设定，与本案涉案项目的实际需要不相适应，与本案合同的履行无关，属于以不合理的条件限制、排斥潜在投标人的行为。 实践中，国有企业作为投标人，在设置投标资格条件和评分方式时，需要严格审查是否存在对潜在投标人不合理的限制或排除，以防范此类合规风险。
（五）其他违反招标程序的风险
主要是指招标人或投标人在招标投标过程中除上述四种情形外，违反招标投标程序规定而带来的风险。 在投标人方面，主要有：审批手续应履行和不履行、招标方式不当、采用公开招标招标、在确定中标人之前，招标人与投标人就招标的实质内容、招标计划等实质性内容进行协商; 接受应当拒绝的招标文件，必须招标的项目无正当理由不发出中标通知，无正当理由不与中标人订立合同等。
在投标人方面，主要有以下几种：投标人未按要求提交投标文件，如投标文件未响应投标文件的实质性要求和条件，导致被投标人拒绝的风险，中标人无正当理由不与投标人签订合同; 未按照招标文件要求提交履约保证金，中标人将中标项目转让、肢解给他人，将中标项目主体部分和重点工作分包给他人等。
下图全面展示了招标投标过程的关键合规点以及每个阶段的关键合规点。
三
国企投标合规风险事件的后果
（一）行政处分
在招投标和招投标领域违反规范性文件的规定，发生合规风险事件，可能面临行政处罚和其他行政处罚。 招投标投标领域的行政处罚主要包括：警告、改正、罚款、没收违法所得、取消资格、吊销营业执照、依法对单位直接负责的负责人和其他直接责任人员处分、无效中标等。 例如，《招标投标法》第四十九条规定，必须招标的项目不招标或者回避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额不低于5/10000的罚款; 全部或部分使用国有资金的项目，可以暂停项目实施或者资金拨付; 对单位的直接负责主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。
本文列举的前四类招投标和招标风险均涉及行政处罚，存在上述相应情形可能面临行政处罚的风险。
（2）刑事犯罪
违反招标投标相关法律情节严重的，构成刑事犯罪。 招标投标违法行为可能涉及的犯罪行为通常包括串通投标罪、贿赂罪、合同欺诈罪、侵犯商业秘密罪等。 如上所述，串通招标情节严重，刑事犯罪涉及的犯罪往往包括串通招标罪、贿赂罪、贿赂罪、贿赂非国家工作人员罪、非国家工作人员罪等。
（3）民事法律后果
民事法律责任的承担通常不是企业合规管理的对象，但有必要做一个一般的认识，因为企业合规的法律后果往往伴随着相应的民事法律后果，是企业综合风险管理的一部分。 违反招标投标相关规范性文件，通常会产生与合同有关的责任或后果，如合同无效责任、未订立合同导致的合同过失责任、中标后未履行招标文件要求造成的违约责任等; 不正当竞争造成的损害赔偿责任，妨碍公平竞争行为造成的损害赔偿责任，如以不正当竞争手段谋求中标等。
文章**：泰和塔律师。 作者：刘爱玲.
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