作者：韩帅律师hanshuai_2411北京云亭律师事务所管理伙伴朝阳区律师协会刑事委员会主任、刑事委员会副秘书长、北京工业大学外聘导师、前资本检察官，金融科技集团刑事风险控制业务负责人
朱一波， 党新元北京市云亭律师事务所律师。
近期，资本市场热点频发。 2024年1月5日，中国证监会官网公布了本年度首例行政处罚决定，瑞会计师事务所因审计康氏新年度财务报表虚假记录被罚款11886792元。 2月9日，中国证监会对上海思慕信科技股份有限公司在科创板首次上市过程中的欺诈性发行违法行为作出行政处罚。 司某欣及相关责任人被处以罚款共计1650万元。 近期，证监会还加大了对行业从业人员买卖等违法违规行为的打击力度，对63人处以行政处罚，共计罚款8173万元，对1人实施终身禁市，并将1名内幕交易嫌疑人移送司法机关处理。
2024年2月4日，最高人民检察院第四检察院院长张晓金在接受采访时表示，要加强执行衔接，严惩违法犯罪第一法律网，检察机关要严惩金融诈骗、侵吞上市公司资产、 内幕交易、操纵市场、“老鼠仓”等刑事案件依法实施。据**介绍，2023年1-11月，全国检察机关共起诉117件319人，同比增加。 7%。
1、新年伊始，资本市场迎来新一轮强力监管
针对市场的非法乱象，监管部门也表现出严厉的打击态度。 2024年1月24日，证监会副主席王建军在接受采访时提到，要进一步完善资本市场打假制度机制，保持“零容忍”的高压局面，坚决打击欺诈性发行等严重损害投资者利益的违法行为破产入狱”。2月4日，中国证监会发布文件《中国证监会依法严厉打击欺诈性发行、金融欺诈等信息披露违法行为》。再次强调，造假者应该“破产并坐牢”。
2月18日，中国证监会召开系列座谈会，听取各方代表的意见和建议，证监会新任党委书记吴青董事长主持会议，与会人员表示，近期中国证监会认真查处多起金融舞弊案， 内幕交易案件，起到了良好的警示和威慑作用，建议进一步加大对各类违法犯罪行为的惩戒力度，形成更多具有宣告效应的案件，切实保护投资者特别是中小投资者的合法权益，维护公开、公平、公正的市场秩序。证监会负责同志表示，证监会正在认真实施资本市场的一系列重要部署，进一步推进加强监管、防范风险、促发展工作。
此外，根据**报告，监管机构将采取更严格的监管措施，对财务数据明显异常的上市公司进行10年财务数据检查，对撤回上市材料的公司仍将受到严格审查，欺诈发行等违法行为将受到严厉处罚。 针对骗证发行、系统性骗冒、合作骗案、金融“洗澡”等重点领域，证监会将加强跨部门联防联执法，更好地发挥最高人民检察院设证监会检察室和公安部**刑事侦查局的优势， 从而提高行政和刑事融合的效率。可以预见，未来该行业的从业者将面临更高的行政和刑事风险。
第二ipo哪些环节和主体需要注意犯罪风险？
从各部门表态来看，未来监管部门将对市场违法行为进行“全覆盖打击”，打击范围涵盖发行的全过程、全主题。
从流程上看，无论是上市前还是上市后，相关主体都可能面临行政和刑事风险。值得注意的是，中国证监会近期的声明中多次重申“申报即责任”的理念，即使申报主体主动撤回上市申请，只要存在严重的金融欺诈行为，都可能受到严厉处罚。 上市后，上市公司仍需保持信息披露的真实性、准确性和完整性，对金融欺诈等违法行为将追究行政甚至刑事责任。
从主体的角度来看，参与发行**的主体可能面临行政和刑事风险。 第一类主体是上市公司及相关人员，主要包括申报企业本身，以及企业的高级管理人员，如董事长、总经理、首席财务官、董事会秘书等，从实际案例来看，实际控制人也可能被追究法律责任; 第二类实体是中介机构和相关工作人员，主要包括承销保荐的**公司、会计师事务所和律师事务所的相关工作人员，公开案例显示，近年来被追究法律责任的中介机构工作人员逐渐增加; 第三类实体是监管机构的相关人员，例如证监会及相关部门的工作人员。
3、IPO企业“带病突围”，六类犯罪风险需要关注
（一）非法集资犯罪
拟上市企业为筹集资金或粉饰财务报表数据，满足上市要求，向社会公众募集资金，需要注意非法集资犯罪的刑事法律风险。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第一条规定，集资行为同时具备“非法性”、“公开性”、“诱导性”、“社会性”四个特征的，可能涉嫌非法吸收社会存款罪。
拟上市公司在向公众募集资金过程中，存在虚构资金使用、投资项目、隐瞒资金链断裂事实、无法偿还债务等欺诈行为，存在可能认定为“以非法占有为目的”的情形， 如募集资金主要不用于生产经营活动，而是用于高风险投机、借新还旧等，或资金链断裂后继续吸收公共存款，涉嫌集资欺诈。
根据《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条的规定，非法吸收公共存款罪和集资诈骗罪的主体属于一般主体，单位和自然人都符合主体的要件。
实践中，曾有拟上市公司、实际控制人、股东、董事、监事、高级管理人员因涉嫌上述犯罪而被追究刑事责任的案件。 例如，湖南宏阳动力新材料有限公司董事长周懋阳、董事张扟金在公司实际生产经营中一直亏损，不符合公开发行和上市交易条件，为了扩大公司的财务报表数据，使公司的公开发行和上市交易目的， 对不明公众非法募集资金用于无实质内容的采购或销售业务活动（不实物交割，仅以货币资金交付采购或销售业务活动），并在非法集资过程中采用欺诈手段，非法集资金额高达28亿元以上，最终被法院判定为集资欺诈罪， 周某阳被判处无期徒刑。此外，该公司董事、销售副总经理和首席财务官也因参与非法集资而被判犯有非法吸收公众存款罪。
（二）骗发罪
近日，中国证监会对上海思慕信科技有限公司（原称上海国威思信科技有限公司）在科创板首次挂牌过程中的欺诈性发行行为作出行政处罚，这是证监会查处的首起假发案件，这是新《**法》实施以来，证监会查处的首起欺诈性发行案件， 发行人提交申请材料后未注册。根据中国证监会行政处罚决定书，司某欣在司某欣公布的《招股说明书》中编造重大虚假内容，2020年累计虚增利润1246元17万元，占全年利润总额的11848%。就该情形而言，已经达到了骗发罪立案标准，是否移送刑事责任有待进一步遵循。
中国《刑法》第160条规定了骗发罪。 欺诈性发行罪客观表现为：在招股说明书、认购股票、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假信息，发行**或者公司、企业债券、存托凭证或者依法认定的其他行为。
其中，“捏造重大虚假内容”是指发行文件中记载的与客观事实不符的内容，例如，发行人编造或者故意夸大公司生产经营利润和公司净资产; 虚假的募集资金使用计划、虚假的经营和生产项目等。 “隐瞒重要事实”是指未披露发行文件中应当披露的内容，如故意隐瞒或遗漏公司债务和公司正在进行的重大诉讼事项等。
在实践中，在拟上市公司的发行文件中伪造财务数据是最常见的欺诈性发行**。在云南格林生物科技股份欺诈性发行案中，涉案公司及董事长何某奎等被告人通过设立关联公司，实施了虚伪资金流向、虚构交易业务、虚增资产、虚增收益等欺诈行为，并在招股说明书中列载了上述虚假内容， 最终被法院认定构成欺诈性发行罪。
需要注意的是，《刑法修正案（11）》对骗发罪作了大幅度的修改，变化主要体现在两个方面：一是加大了对本罪的法定刑罚，并设置了阶梯式法定刑罚，对于“数额特别大、 后果特别严重，或者有其他特别严重情节的“，加上”五年以上有期徒刑“，即犯本罪的最高刑罚为十五年有期徒刑。此外，对于自然人犯罪，取消了罚款上限，调整为无限罚款。 其次，在犯罪主体方面，增加“控股股东、实际控制人”作为犯罪主体，对“关键少数”组织、指使的共犯行为“定罪”，以巩固欺诈发行幕后人员的刑事责任。
科创板首家退市企业子某近日公告称，公司从梅州市公安局获悉，根据相关规定，实际控制人郑某与实际控制人协同行动的罗某伟涉嫌欺诈发行，被采取强制措施。 另据公告，两人目前已被梅州市检察院逮捕。 现在欺诈发行罪的主体不仅包括发行人及其有权发行**、债券、存托凭证或其他法律法规的相关负责人，还包括发行人的控股股东、实际控制人及相关责任人员。 此外，证券公司、会所、上下游企业等中介机构与上述行为人串通欺诈的，也可能被列为共犯，构成本罪
（三）提供虚假证明文件罪和出具重大不真实的证明文件罪
《刑法典》第229条涉及：会计、审计、法律服务、保荐人等中介机构人员它规定了“提供虚假证明文件”罪和“对证明文件作出重大虚假陈述罪”。 作为资本市场的“守门人”，如上述中介机构人员不履行职责，反而为IPO企业“带病闯关”、“开后门”，提供与发行相关的虚假证明文件，或严重不负责任，出具的证明文件存在重大不真实情况的， 符合最高人民检察院第七十三条、第七十四条和公安部《公安机关管辖刑事案件立案起诉标准规定（二）》规定的相应情形的，依法追究刑事责任。
例如，在中木通（福建）机械制造欺诈性发行债券的案件中，中木通公司为解决公司财务困难，决定发行定向增发债券，公司董事长、实际控制人、法定代表人、首席财务官串谋通过伪造单据、虚构收入、 发布虚假股东大会决议。聘请李某达会计师事务所相关负责人在未提供相关合同、仓单等原始资料的情况下，直接将账外收益调整为营业收益，在未核实股东会决议内容的情况下，直接将股东捐款转为资本公积，发行人未提供相关材料， 导致审计报告初稿严重不准确。公司凭借审计报告存在重大不符，通过**交易所备案获准发行中小企业定向增发债券，到期后无法偿还债券本金和部分利息，破产重组，导致投资者1亏损5亿美元。 上海市第一中级人民法院判处中茅同公司、吕某某等人犯有欺诈性发行债券罪，判处李某达会计师事务所相关人员犯有出具重大虚假陈述证明文件罪。
（四）违反规定泄露或者不披露重要信息的犯罪
据统计，截至2023年12月31日，2023年全年共有1366家上市公司因信息披露违规受到处罚。 中国证监会近日发布《依法严厉打击欺诈性发行、金融欺诈等信息披露违法行为》，文章指出，近三年来，中国证监会共办理上市公司信息披露违法案件397起，同比增长近20%， 作出行政处罚523项，涉及相关责任人1932人，禁止进入市场168人，将涉嫌犯罪案件116件移送公安机关，坚决铲除“害群之马”，加快推进“优胜劣汰”。此外，本月21日，最高人民检察院印发《检察机关优质高效办案典型案例》，提及张子岛集团有限公司违法泄露重要信息案，其中指出了典型意义：准确控告上市公司违法泄露重要信息罪，发出零容忍的明确信号。
《刑法》第一百六十一条规定了非法披露和不披露重要信息罪，对负有向股东和社会公众披露信息义务的特定主体违反规定（提供虚假信息或者隐瞒重要事实的财务会计报告），或者违反规定不披露（未按照规定披露其他应当披露的重要信息）的，对负有向股东和社会公众披露信息义务的特定单位处以处罚。法律，如重大诉讼、仲裁、担保、关联交易等），并符合最高人民检察院和公安部的要求。《关于公安机关管辖刑事案件立案起诉标准的规定》（二）第六条规定的特定情形。
实践中，上市公司违反信息披露行为多体现在违反信息披露真实性原则，在财务会计报告中夸大收入和利润，或在公司财务会计报告中将亏损披露为利润或利润作为亏损。 在张谋岛集团股份违法泄露重要信息案中，最高人民检察院公布的典型案例，张谋道公司原董事长、总裁吴某某，为避免公司连续三年亏损停牌，指示公司人员制作虚假材料，以降低运营成本和非运营费用， 以及在公开披露的年报中虚报虚提利润，最终被法院认定构成非法披露重要信息罪。值得注意的是，最高人民法院发布的指导性案例是明确的上市公司申请上市前后连续金融造假，犯欺诈发行罪和非法披露、不披露重要信息罪的，不予牵连，应当同时处罚
《刑法修正案（十一）》基本保持了与骗发罪相同的步伐，一是大幅提高了法定刑罚，由原来的最高三年有期徒刑改为十年有期徒刑，并取消了罚金上限; 二是扩大本犯罪责任主体，将上市公司的控股股东和实际控制人纳入本犯罪责任范围。 因此，上市公司的董事、监事、高级管理人员以及控股股东、实际控制人、中间人应当注意本犯罪的刑事法律风险。
（五）背信罪、损害上市公司利益罪
《刑法》第一百六十九条之一规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人违反对公司的忠诚义务，利用职务之便为从事不正当关联交易提供便利，给上市公司利益造成重大损失的，依法追究刑事责任。
从立案标准来看，给上市公司造成直接经济损失超过150万元的，或最终导致公司终止上市交易的，将予以起诉。 例如，在ST盛原实际控制人江谋政等人涉嫌背信、损害上市公司一案中，公司原实际控制人利用控股股东地位，未经董事会和股东大会审议，代表集团以公司名义借款，进行非法经营， 非法占用公司资金近92485元16万元，此外，实际控制人还违反对外担保近6125万元，给公司带来巨额损失，最终被法院认定犯有失信罪和损害上市公司利益罪。
（六）贿赂犯罪
假冒是一个“系统性工程”，通常需要多方合作，容易滋生贿赂等相关犯罪。 根据中国审判网发布的《孙晓波一审刑事判决书》**，原证监会创业板发行审查委员会委员孙晓波担任中国证监会首位委员。
在创业板发行审查委员会第一、二、三届会议期间，利用职务之便为多家拟上市公司的IPO申请通过发行审查委员会的复核提供协助和谋取利益，或利用职权或地位介绍、联系发行审查委员会成员及相关人员，为拟上市企业提供协助， 多次非法收受相关企业和担保机构人员的财物，累计金额778万余元。该判决披露了45家拟上市公司行贿的事实。
虽然随着全面登记制度的实施，发证审查委员会已经成为一个历史名词，但贿赂的刑事风险不会就此结束，如果将要挂牌企业的负责人或中介机构的工作人员洗白造假行为，将财产利益转移给监管部门或上下游企业， 将涉嫌贿赂罪、向单位行贿罪或向非国家工作人员行贿罪。同样，上市公司负责人“掩护”并收受贿赂的，涉嫌非国家工作人员罪。
从近期金融监管部门和司法机关的密集行动来看，相关行业未来一段时间或将迎来一轮“严打”。 相关企业、高管、中介机构、中介人员工在经营和实践过程中应坚守合规底线，避免招致行政处罚甚至刑事法律风险！
关于作者：
韩帅律师现任北京云亭律师事务所刑事委员会主任、北京市朝阳区律师协会刑事委员会副秘书长、北京工业大学校外导师。 曾任职于某直辖市检察院、某金融集团法律合规部门。 具备**资格，**资格。 律师团队中带头成员均具有法学硕士学位，具有深厚的科学和实践基础，已办理各类案件近千件。 曾为亚洲最大化工产品生产企业、知名A股上市公司总裁、某金融集团CEO、某跨国企业（世界500强）前高管、北京某房地产企业集团董事长、某行业龙头企业创始人（CTO）、重庆某国有企业董事长、 以及众多企业家、高管和领导干部，并取得了良好的成绩。**成功办理多起案件取保候审，取得撤案、不准逮捕、不起诉、无罪判决的辩护效果。 团队为多家上市公司、金融控股集团、**企业等提供定期法律服务和专项服务。 团队成员先后受邀在北京师范大学刑事科学研究所、中金资源、人保财产保险、新浪数码、滴滴、舍德酒业等著名高校和企业讲学。
团队在以下几个领域有深入的耕耘：（1）重大案件的辩护，特别是经济、金融、职务犯罪案件;（二）刑事、民事交叉案件争议解决;（三）防控企业刑事法律风险。