保密措施应当具体、具体，并与商业秘密及其载体相对应。 那么什么样的保密措施是公认的呢？作者 |李春晖律师是北京市立方律师事务所的成员。
编辑 |布鲁斯。
近年来，商业秘密纠纷案件数量大幅增加，反映出侵犯商业秘密纠纷案件的增加以及权利人对商业秘密司法保护重要性的提高。 作为知识产权的重要客体，商业秘密的法定构成要素包括保密性、保密性和价值性，而在商业秘密案件中，保密性辩护相对困难，因此保密性辩护成为明显的辩护角度，保密措施并不抽象、宽泛，可以脱离商业秘密及其载体而存在。 但应当具体、具体，并与商业秘密及其载体相对应。
那么什么样的保密措施是公认的呢？ 有关法律、法规和规范性文件对保密措施作出如下认定：
北京市高级人民法院在关于反不正当竞争案件审理的若干问题的解答（试行）。需要指出的是，权利人必须对其主张保护的信息采取内部和外部保密措施; 所采取的保密措施明确、具体地界定了信息的范围; 措施是适当和合理的，并不要求它们必须是万无一失的。
江苏省高级人民法院在《侵犯商业秘密民事纠纷审理指引》更详细地给出了在审查保密措施的合理性时可以参考的因素，以及有效性：原告采取的保密措施应与保密对象相适应，标准是他人在不采取不正当手段或违反约定的情况下难以取得; 可识别性：原告采取的保密措施通常足以使对方知悉该信息是机密信息; 适当性：保密措施应与为满足信息本身的保密要求而需要采取的保密措施的水平相称。 这需要根据具体情况来判断。 一般而言，适当性原则并不要求保密措施是万无一失的。
北京高院和江苏高院的规范性文件都指出，保密措施不要求万无一失。
最高法院在不正当竞争民事案件审理中有关法律适用若干问题的解读，列举了合理的保护措施; （一）限制涉密信息的知悉范围，仅告知必须知悉其内容的有关人员; （二）采取封禁涉密信息载体等防范措施; （三）给保密信息载体标明保密标志的; （四）使用密码或者**获取涉密信息的;（五）签订保密协议; （六）限制参观或者要求对涉及秘密的机械、厂房、车间等场所保密的; （七）其他确保信息保密的合理措施。
在实践中，更具体的保密措施可以是：
1）签订保密协议或在合同中约定保密义务;
2）对通过章程、培训、规章制度、书面通知等方式接触或者获取商业秘密的员工、离职员工、商人、客户、访客等提出保密要求;
（三）限制参观厂、作坊等涉及秘密的生产经营场所，或者实行差异化管理;
（四）通过标记、分类、隔离、加密、封存或者限制接触、获取商业秘密人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理;
（五）采取禁止或者限制使用、访问、存储或者复制能够获取或者获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等措施的;
6）要求离职员工对其查阅或者获取的商业秘密及其载体进行登记、返还、清除、销毁，并继续承担保密义务。
即在正常情况下足以防止保密信息泄露的，应当视为权利人已采取保密措施。 但是，保密措施不是抽象的、宽泛的，可以独立于商业秘密及其载体而存在，而应当是具体的、具体的、与商业秘密及其载体相对应的。 在实践中，经常出现有保密措施，但实际上却没有达到预期的保密效果，导致诉讼败诉，因为发现没有采取相应的保密措施。 具体来说，可能会出现以下情况。
1、合同中已签订保密协议或约定保密义务，但涉及的内容仅原则上约定，不足以视为已采取保密措施。
实践中，用人单位往往只与劳动者签订保密协议或在合同中约定保密义务，但涉及的内容只是原则性规定，非常笼统，没有具体的方向。 目前，企业与员工签订的《劳动合同》大多是劳动人事局等部门制定的规范合同，其中的固有条款涉及乙方应保守甲方的技术商业秘密，甲方保留在泄露甲方秘密或利用甲方技术秘密与甲方竞争时追究经济损失的权利。 该规定更难确定它是否构成符合规定的保密措施。 例如，河北省高级人民法院在（2016）济民终689号判决书中认为，原告的《保密工作若干规定》只有四项规定，内容仅要求全体员工原则上保守“企业销售、经营、生产的技术秘密”，且“不得利用自己掌握的技术生产或者生产与公司竞争的产品，并在其期间为他人提供技术服务。他们留在工厂和离开工厂后两年内”。上述规定既没有体现涉案技术秘密的具体内容，也没有防止技术秘密泄露的切实措施，因此在现实中无法起到保密作用。其次，关于劳动合同中的保密条款，劳动合同是劳动人事局等部门制定的规范合同，仅在终止条款第11条中，将其与“严重违反劳动纪律、严重失职等”一并列出，其中规定“乙方应当保守甲方的技术和商业秘密， 甲方保留在甲方泄露甲方秘密或利用本厂技术秘密与本厂竞争的“中追究经济损失的权利”，不能确定为保密措施。
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2016）《济民终》第689号。
在（2016）最高法民申2161号裁定中，最高人民法院认为保密措施。 除与员工签订的劳动合同中的保密条款外，该公司未为其主张的技术信息和经营信息提供证据。 由于涉案劳动合同中的保密条款只是原则性条款，不足以构成对特定技术信息或经营信息保密的合理措施。 从这个角度来看，其关于上述信息构成商业秘密的主张不能成立。
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〔2016〕最高法民申第2161号。
2、仅根据法定义务或合同附带义务难以确定相应的保密措施。
所谓保密要件，是指权利人为防止信息泄露等与其商业价值相适应的特定情形和其他特定情形而采取的合理保护措施。 保密措施不要求严格、不可破解，但需要与相关保密信息的商业价值相适应，权利人应主观上具有保密意识，客观上采取有针对性的保密措施。 一般而言，仅仅在劳动合同中约定保密义务，或者仅仅主张合同相对人承担合同附带的保密义务，并不构成合理的保密措施。
在（2017）醉法民申1602号民事裁定中，最高人民法院认为，《公司法》规定的董事、监事、高级管理人员忠诚义务中的保密义务，并未充分反映商业秘密权利人对受商业秘密保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度。 不能将保密措施构成积极行为，显然不能免除权利人在诉讼中对商业秘密采取合理保密措施的举证责任。
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（2017）最高法民申第1602号。
按照合同约定的范围和期限承担保密义务的，应当遵循诚实信用原则，履行合同保密的附属义务。 那么，合同中约定的保密义务是否是相应的保密措施呢？ 有一种观点认为，衍生附属义务不是客观保密措施。 从诚实信用原则衍生的附属义务是根据合同的性质、目的和交易习履行的主债务附带的从属义务，有别于商业秘密构成要素保密的积极行为，不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观意愿和客观措施。
在（2016）万民终198号判决中，安徽省高级人民法院认为，基于《合同法》第60条关于保密义务的规定，很难要求中医药大学承担此类义务，因为中医药大学无法知悉鼎蓝**公司和洋海水务不披露上述信息的内在意图， 而上述信息的内容，并不能使中医药大学立即明显意识到应予保密。
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2016）《万民终》第198号。
同样，最高人民法院在（2012）闽监字第253号裁定中认为，合同权利人与商业秘密权利人采取保密措施所主张的信息的保密义务是两个不同的概念，不能根据《合同权利人法》规定的保密义务，判定原告对其主张的信息采取了保密措施。合同法。商业秘密是通过权利人采取的保密措施而存在的无形资产，具有易扩散、易转移、一旦披露永久灭失等特点，保密措施是维护和维护商业秘密的一种手段。 作为受商业秘密保护的信息，权利人必须具有将信息作为秘密进行保护的主观意识，也应落实客观的保密措施，因为既然商业秘密是通过自身保密而产生的权利，如果权利人本身没有采取保密措施，就没有必要保护信息， 这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用。源于诚实信用原则的合同附属义务，是根据合同的性质、目的和交易习应履行的主债所附带的从属义务，不同于构成商业秘密构成要件的“保密”的积极行为，不反映商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望和客观措施。
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2012）《民鉴字》第253号。
3、在涉案商业秘密信息共有国情形下，共有人采取的保密措施不能相互替代。
在司法实践中，商业秘密权利人可以合并或分立实体，导致多个主体共享商业秘密，在案件涉及的信息共享状态下，共有人采取的保密措施不能相互替代。 最高人民法院在（2017）醉高发民申第1602号裁定和（2014）闽三终字第3号判决中均认为，即使共有人采取了合理的保密措施，也不能自动视为其他共有人采取了合理的保密措施。 因此，原判决认为，所有共有人应对涉案信息采取合理的保密措施。 在共有的情况下，合理的保密措施也意味着每个共有人都应对非公开信息采取合理的保密措施。 三上诉人主张只要某一上诉人已采取合理保密措施，就应认定三上诉人均已采取合理保密措施，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
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（2017）最高法民申第1602号。
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2014）《民三终字》第3期.
但公司合并并不影响原保密措施的效力，最高人民法院在（2022）醉高发致民终541号案中认为，虽然尹某签订《劳动合同》和《保密协议》的直接相对方是北京公司，而不是金公司， 北京公司也已将涉案技术资料的相关权利转让给四川公司，四川公司随后被金公司吸收并购，四川公司原有的权利义务已由金公司继承，因此尹某未与金公司签订保密协议。 不影响尹某对涉案技术秘密的约定和法定保密义务，也不影响金某公司对涉案技术信息已采取保密措施的认定。
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（2022）最高法《致民终》第541号。
4. 所采取的保密措施应区分内部和外部限制。
在商业秘密案件中，可以通过保密协议、员工手册、文件管理系统等具有内部约束力的保密措施将商业秘密拒之门外。但是，对于技术秘密，并非所有技术秘密都可以通过内部约束性保密措施来加以保护。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知： （二）信息仅涉及大小的; 产品的结构、材料、部件的简单组合，可由现场相关人员通过观察所列产品直接获得。
对于因流通而未被认定采取相应保密措施的商业秘密载体，在司法实践中存在着一个演进过程。 例如，绍兴市柯桥区人民法院在（2005）绍兴市楚字第620号判决书中认为，对于公众来说，使用披露只是具有披露的可能性，并不一定导致不特定人员知情，以及对机器设备结构的直观检查， 它的“知识”也是一知半解，以这种方式获得的技术被应用于具体的加工。事实上，权利人公司在商业合同中也与对方约定禁止逆向工程，因此辩护人认为，使用公开否认权利人公司涉案技术信息的保密性不能成立。
然而，随着司法实践的进行，法院逐渐倾向于认为保密措施需要具有外部约束力，才能对流通载体保密。 在（2020）最高人民法院知民终538号判决书中，最高人民法院认为，承运人是涉案设备，因为产品一旦销售并进入市场流通，就实际脱离了原告的控制，属于外部承运人。严禁撕下“等，此时，该标签仍不能构成能够抵挡他人逆向工程的物理保密措施，应认定未采取符合《反不正当竞争法》规定的”相应保密措施”。
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〔2020〕最高法志民终第538号。
最高人民法院在（2021）醉法致民终1281号判决中进一步指出，市场上流通的产品属于外部载体，为达到保密目的而采取的保密措施应能够防止不特定的第三方通过逆向工程获取其技术秘密。 这种对抗至少可以通过两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，即使别人拆解了含有技术秘密的产品，也无法通过分析得知技术秘密; 二是采取物理保密措施，对抗他人的逆向工程，如采用一体化结构、拆解会破坏技术秘密等。
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（2021）最高法《致民终》第1281号。
5、技术秘密的表述应清晰、准确，避免使用无法解释的技术术语。
最容易被忽视的一点是，由于技术秘密的复杂性，在涉及具体技术秘密的证据材料中，包括研发资料和保密措施，对技术秘密的描述应更加清晰、准确，避免出现无法解释的技术术语或缩略语，这些术语或缩略语是本领域不明确的、不为人所知的。 以避免无法将主张的技术秘密与相应的证据材料唯一对应。
在（2014）闽三终字第3号判决中，最高人民法院记载了保密协议技术内容与技术秘密不一致的反面案例，主张“以合同形式约定的权利义务仍应以合同的措辞为准，而不应以单方当事人的主观意志为准”。 由于2024年保密协议的内容明确包括“PBT树脂”和“改性塑料系列产品（即改性PBT产品）”，鉴于合成材料厂明确知道“PBT树脂”和“改性塑料系列产品（即改性PBT产品）”是不同的产品，而在随后的2024年保密协议中，双方只约定了“PBT树脂”，不涉及“改性塑料系列产品（即 因此，三上诉人在诉讼中辩称，“PBT树脂”涵盖“改性塑料系列产品（即改性PBT产品）”缺乏事实依据，一审法院不予支持。同理，正如上述本案的特殊性一样，当事人约定的“PBT树脂”的“后续技术改进成果”，不能任意解释为包含了“改性塑料系列产品（即改性PBT产品）”的相关技术信息。 基于上述分析，应认定合成材料厂等不再将涉案改性PBT产品的相关技术信息纳入其对周保密要求的范围，免除周公司对相关技术信息保密的义务。 ”
以上是笔者对确定商业秘密保密措施的一些个人考虑，供同行参考和更正。
（本文仅代表作者观点，不代表知识产权立场）。
封面** pixabay