实践中，对于国资企业职工是否应认定为非国家工作人员，还是挪用公款，是否有必要具备为他人谋取利益的要素，如何理解“违反国家规定”的含义，存在着不同的理解。 笔者结合实际案例，对上述问题进行梳理，以期为准确认定该类行为提供参考。
关键词：国资企业、非国有雇员、回扣费、挪用公款。
案例介绍】研究所是国有控股公司，其下属材料研究所是二级部门。2024年6月，为加快市场化运作，A研究所董事会通过市场化选拔，决定聘任张某为材料研究所所长，负责研究所的经营管理工作。 2024年12月，经甲研究所党委研究，决定聘任王某为材料研究所党支部书记、副所长，代表他在研究所从事监督管理工作。
2024年至2024年，张某在担任甲研究所材料研究所所长期间，利用分管项目采购、**商推荐、项目定价、项目验收等职务，协助刘商承接项目，并与刘某确定远高于市场价格的采购价格， 并且双方都清楚项目收购价格的差异明显高于市场价格。张某、刘某同意收取正常收入的50%作为回扣，并收取50%作为购买价格与市场价格差额的回扣。 为了让刘某顺利拿到项目款，张某找到负责财务的王某，告诉他购买价格远高于市场价和收到的回扣，说可以给他20%的回扣，这样他就可以利用职务之便尽快为刘某支付项目款。 王某随后表示同意。 在两人共同犯罪中，张某是整个犯罪活动的策划者、策划者、实施者，在前期合同已签订、履行完毕、刘某已承接完成项目并通过验收的前提下，王某配合张某加快完成付款。
此后，刘某共获得收入1000万元，其中700万元为正常收入，300万元为项目购买价与市场价差额。 刘某按照约定给了张某500万元的回扣，并直接转入了张某的账户。 后来，王某拿到了100万元。
犯罪分析]国资企业工作人员分为公司、企业工作人员（非国家工作人员）和国家工作人员，其中违反国家规定，在经济交易中收受个人自有回扣的公司、企业工作人员为非国家工作人员，如是从事上述行为的国家工作人员，应认定为**;公司、企业职工利用职务上的便利，非法占有本单位财产的，属于侵占职务，国家工作人员有上述行为的，应当认定为**。 本案中，张某、王某分别利用职务上的便利，在经济往来中共同谋取利益，违反国家规定收受其回扣，其中王某为国有企业国职人员，张某为公司或企业职员，二者构成共同犯罪。 而张某是主犯，两人应认定为主犯张某作为非国家工作人员罪。此外，在刘某取得的1000万元收入中，有300万元是项目购房价与市场价的差额，是张某与王某、刘某一伙骗取的单位财产，目的是为了获得更多的回扣，利用职务上的便利，虚举合同， 以及王和刘。
难度分析]1、张、王的行为是否构成**或非国家工作人员**？
根据刑法第一百六十三条第二款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济交易中，利用职务上的便利，违反国家规定，以个人所有的名义收受回扣、收费的，按非国家工作人员处分。 《刑法》第三百八十五条第二款规定，国家工作人员在经济交往中违反国家规定，以各种名义收受个人名义的回扣、收费的，处**处。 在经济交易中，国有企业工作人员是国有雇员还是公司、企业工作人员（非国有雇员），关键在于国有企业工作人员的身份是国有雇员还是公司、企业雇员（非国有雇员）。 属于国家工作人员的，适用刑法第三百八十五条第二款的规定，并指定**;属于公司、企业职工的，适用刑法第一百六十三条第二款的规定，认定为非国家职工**。
根据《最高人民法院、最高人民法院关于办理国有企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，国有企业中的国家工作人员包括国有公司、企业从事公务的人员;国有公司、企业或者其他国有单位委派的在国有控股或股份制公司及其分支机构从事公务的人员;经国有企业国有资产管理和监督组织批准或者研究决定，代表国有控股或参股公司及其分支机构从事公共事务的人员。 其中，前两类人员一般不难识别，难点在于“代表性”国家工作人员的识别。
识别“有代表性”的国家工作人员，关键是正确界定“国有企业中负责管理和监督国有资产的组织”。 第一种观点认为，这里的“组织”是指国有企业内部的党委、党政联委会，是上级或同级的。 第二种观点认为，这里的“组织”不仅包括国资企业的党委和党政联席委员会，还包括公司的股东会、董事会和监事会。 国有企业特别是国有控股公司的股东会、董事会、监事会主要由国有投资者任命的人员组成，主要代表国有投资者的意愿，负责国有资产的管理和监督。
笔者同意第一种观点，理由如下：第一，国有控股公司和股份制公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构，代表包括非国有资产在内的整个公司的利益，而不是单纯的管理和监督国有资产的组织其次，根据党管干部的组织原则，国资企业一般都设有党委，以国资企业内部的党委和党政联席委员会为任命主体，既体现了国资企业的实际经营管理，又体现了从事公共事务的国家工作人员身份识别的实质要求。 并能保证指定范围的合法性、确定性和约束性。因此，国资企业的股东会、董事会、监事会，包括企业的人事组织部门，均不具备聘任主体的资格。
本案中，张、王某任职的国有控股A研究所为国有企业。 首先，张某是经A研究所董事会研究决定后，被任命为所属二级材料研究所所长，属于国资企业公司和企业职工，符合非国家工作人员罪的主要要件。 其次，王某被任命为材料研究所党支部书记、副所长，是经A研究所党委研究决定任命的，属于国资企业中负有国有资产管理和监督责任的组织。 同时，根据《最高人民法院、最高人民法院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条规定，非国家工作人员与国家工作人员合谋，利用职务上的便利谋取他人利益，共同收受他人财物的， 应当根据主犯的犯罪性质追究刑事责任。具体而言，在本案中，张某、王某在经济交易中利用职务之便，违反国家规定，共同实施了收受回扣、属于个人的行为。 其中，张某作为研究所所长，是犯罪意图的始作俑者和犯罪行为的牵头人，王某只配合他完成了项目款的加速支付，张某获得了80%的回扣，王某只拿到了20%。 因此，张某应为主犯，王某应为从犯，应以张某非国家工作人员罪定罪，即监察委员会管辖的公职人员在行使公权力过程中实施的非国家工作人员罪。
2、公司和企业的员工在经济交往中是否需要具备为他人谋取利益的要素？
从法律规定来看，《刑法》第一百六十三条第二款规定，公司、企业的雇员在经济交易中只对利用职务之便有规定，没有为他人谋取利益的规定。 因此，有观点认为，只要公司或企业员工在经济交易中收取各种回扣和手续费，就构成公司、企业员工，是否为他人谋取利益，不影响本条款的适用，也无需证明。
笔者认为，这种观点是不正确的。 首先，根据刑法第一百六十三条第一款的规定，公司、企业工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，金额较大的行为构成非国家工作人员罪。 这种犯罪客观表现为利用职务上的便利，向他人索取或者非法收受较大数额财物，为他人谋取利益。 由此可见，在这种犯罪中，无论是索要还是收受他人财物，都必须满足为他人谋取利益的要件。 其次，《刑法》第一百六十三条第二款关于公司、企业职工经济交易的规定，只是非国家工作人员犯罪的一种表现，还必须以刑法对非国家工作人员犯罪的犯罪构成为基础，即还必须满足为他人谋取利益的要件。 本案中，张某、王某两人为了收受回扣，利用各自职务上的便利，在项目验收、定价、承兑、项目资金支付等方面为刘某谋取利益，因此具有为他人谋利益的要素。
3、公司、企业工作人员在经济交流中对“违反国家规定”的认识。
根据《刑法》第一百六十三条第二款的规定，公司、企业职工的经济交易，客观表现为在经济交易过程中违反国家规定，以各种名义收受回扣、收费的行为。
首先，根据刑法第九十六条的规定，本法所称违反国家法规，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定而作出的行政法规、行政措施、决定、命令。 其次，就本罪而言，是指违反《反不正当竞争法》第七条规定，经营者不得以财物或者其他手段行贿，以获取交易机会或竞争优势。 在交易活动中，经营者可以明示方式向交易对手支付折扣或者向中间人支付佣金。 经营者向交易相对人支付折扣或者向中间人支付佣金的，应当如实记入账目。 接受折扣、提成的经营者，也应当如实记入账目。 换言之，折扣和佣金可以以明示和真实的方式收取，而返佣和佣金则不允许在账户外秘密收取。 第三，根据有关规定，所谓“回扣”，是指经营者在销售商品时，以现金、实物或者其他方式秘密返还给对方单位或者个人一定比例的货款。 所谓账外变相，是指在依法设立的反映生产经营活动或者行政事业单位收支情况的财务账目中，未按照会计制度的规定清楚、如实记载，包括不记入财务账目、转入其他财务账目、 或做虚假账目。
本案中，张某收到的回扣直接转入其个人账户，然后私下与王某共享，且未如实记入其单位账户，被秘密收入账外，违反了《反不正当竞争法》第七条的规定，应认定为违反国家规定。
四、区分非国家工作人员犯罪和挪用公款犯罪。
非国家工作人员**与贪污、侵权行为的对象相互交织，客观上都是利用职务上的便利，主体范围相同，主观上也具有非法侵占财产的目的。 在实践中，要严格把握非国家工作人员**与职务侵占财产的三个关键区别、获取财产的方式不同、利用职务之便的不同含义，结合案件具体情况加以分析。
首先，受贿人一方的非国家工作人员**的财产可以是公共财产，也可以是个人财产公职侵占的财物，是行为人主管、管理、处理的单位的公有财产。 二是非国家工作人员**客观表现为行为人利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物，表现为权钱交易;公职人员贪污行为客观表现为行为人利用办理管理单位财物的职务之便，侵占、窃取、骗取或者以其他方式占有财物。 第三，非国家工作人员犯罪中的“利用职务上的便利”，包括利用职务上的便利，负责、承办某项公共事务;在职务侵害罪中，“利用职务上的便利”，是指利用职务上的便利，监督、管理、处理本单位的财产和便利。
本案中，张某、王某在与刘某的经济往来中收受回扣500万元，违反国家规定，追回的扣款未如实记账，而是暗中记入账外，应被正式认定为非国有雇员**。 不过，根据张某、刘某的约定，将正常收入700万元的50%和购买价格与市场价格300万元的差额作为返利收取。 因此，在500万元的返利中，包括350万元的正常收入返利和150万元的差额收入返利，这些应准确区分，分别确定。
首先，正常收入的350万元回扣是刘某为感谢张、王某利用职务之便提供帮助而行贿的，应该被认定为非国家工作人员**。 其次，差额收入的150万元回扣连同刘某获得的150万元，是张某为获得更多回扣而故意提高项目收购价高于市场价的差额，是A公司本不应花费的额外金额。 最后，最高人民法院《关于审理公职人员贪污案件认定共同犯罪若干问题的解释》第三条规定，在公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员串通，利用职务上的便利，共同非法占有单位财产为己有。 并按照主犯的犯罪性质定罪。本案中，张某为主犯，王某为共犯，应根据张某的贪污罪，即监察委员会管辖的公职人员在行使公权力过程中实施的贪污罪，对王某定罪。
*:*纪委、国家监察委**。