《堡垒之夜》游戏的开发商Epic Games在美国法院与谷歌的反垄断诉讼中取得了重要胜利。作者 |尤云婷，上海大邦律师事务所高级合伙人、知识产权律师。
编辑 |布鲁斯。
据报道，《堡垒之夜》游戏的开发商 Epic Games 在美国法院与谷歌的反垄断诉讼中取得了重要胜利[i]。 陪审团一致认为，谷歌在 Google Play 应用商店和 Google Play 计费市场中拥有垄断地位，并滥用该地位损害了 Epic Games。 谷歌表示将对此案提出上诉。
案件的事实并不复杂，当用户在Google Play应用商店中为游戏应用付费时，谷歌会收取30%的版税**，而Epic的Fortnite游戏故意绕过谷歌的计费系统，允许客户直接进行应用内购买。 谷歌立即将《堡垒之夜》从Google Play商店下架，Epic以涉嫌垄断为由提起诉讼，并要求法院认定谷歌滥用其市场支配地位。
有趣的是，在涉及 Epic Games 诉苹果在 AppStore 中滥用市场支配地位的类似案件中（Epic 的 Fortnite 绕过了苹果的计费系统，允许客户在下架之前直接进行应用内购买，然后 Epic 起诉了苹果），苹果现在已经赢得了一审。 事实上，在自建应用商店的问题上，谷歌比苹果更宽松，搭载谷歌安卓操作系统的手机，用户可以安装第三方应用商店，而苹果手机则禁止用户安装，而搭载谷歌安卓操作系统的手机也可以安装非谷歌Play应用商店的应用， 苹果手机也不好。
我个人认为，更开放的公司受到的打击更大，这可能与两起案件的重大区别有关：谷歌足够聪明，在1300多天的时间里销毁了它，或者故意不保留与此案相关的所有内部聊天记录证据， 而苹果的案例则没有这样的情况。笔者在查资料时，发现了一份来自美国司法部和几个州的备忘录，起诉谷歌斥巨资从手机厂商手中购买浏览器默认搜索引擎涉嫌垄断案件，其中呼吁对谷歌销毁案内文件进行制裁，其中也详细记录了谷歌在Epic诉谷歌案中销毁证据的过程， 今天就给大家介绍一下。还将讨论如果在中国，反垄断案件中销毁证据将如何受到惩罚
1. 谷歌多年前就设计了聊天记录的次日删除功能
谷歌为它"hangouts"聊天工具的设计"第二天删除"功能，谷歌使用自己的软件进行书面交流，包括聊天。 这允许员工管理其对话的隐私，并且在关闭历史记录的情况下创建的聊天通常会在创建后 24 小时被 Google 销毁。
但在本案中，谷歌对证据负有保管义务的人——包括可能的审判证人——被故意记录在历史记录中"“结案”通过"hangouts"聊天平台进行了实质性的、敏感的业务讨论。 谷歌知道，其员工使用“次日删除”功能来避免留下讨论的痕迹。 2024年7月，该公司在一份发布文件中总结道："用户通常会： 更有可能讨论敏感信息"。事实上，作为谷歌"用心沟通"作为该计划的一部分，谷歌对员工进行了培训，让他们了解发送“次日删除”聊天的好处。 培训文件解释道："第二天删除聊天"它比发送电子邮件更有效，而且“不会像电子邮件那样被谷歌保留”。
笔者认为，作品的内容应该默认保留，比如大家使用和"hangouts"当功能与飞书和钉钉类似时，设置不保留聊天记录是难以想象的，可以说这个功能的初始设置存在合理的缺陷。
2.诉讼开始时，谷歌隐瞒了第二天删除聊天记录的功能
美国司法部和各州认为，谷歌保存文件的义务始于其合理预期诉讼时。 根据该公司的特权日志，早在 2019 年 5 月，谷歌就开始保留“与司法部正在进行的调查有关”的材料。 随后，美国司法部和检察机关于2024年8月30日向谷歌发出了第一份民事调查请求（CID），并于2024年10月向谷歌发出了两份后续民事调查请求和电子存储信息问卷（CAI）"ESI问卷）。该调查问卷将电子存储信息问卷定义为“指《联邦民事诉讼规则》中使用的电子存储信息”。
2019 年 11 月 20 日，Google 对电子存储信息调查问卷做出了回应，指出它有两项与文件保留相关的主要书面政策，分别管理电子邮件、一般文档、法律保留和其他主题的保留，如附件 A 和 B。 但是，谷歌在对调查问卷的回复中没有提及或附上任何其他文件保留政策，包括在这种情况下销毁聊天记录。 谷歌表示，它已经采取了法律行动，这些文件，包括版本历史，将从收集之日起保存。 保留通知还指示保管人保存相关文件。
但这起诉讼中涉及证据保管人的实例表明，多年来，谷歌员工故意将对话从电子邮件转移到聊天，有时明确要求关闭历史记录。 （2021 年 7 月 27 日，可能的审判证人 Ana Kartasheva 和 Jim Kolotouros 之间的电子邮件：。"我们应该实时聊天，以便您可以获取历史记录，最好不要通过电子邮件。 ");2019 年 5 月与唐·哈里森 （Don Harrison） 的圆桌早餐，评论："由于这是一个敏感话题，我更喜欢离线或通过挂机进行讨论。 ")。
虽然针对谷歌的反垄断诉讼是由美国司法部提起的，但本案理论上更像是中国的民事诉讼，而不是行政调查，而且与美国的程序相比，中国的《反垄断法》赋予了行政机关更大的权力，而中国《反垄断法》第47条规定，在向反垄断执法主要负责人书面报告后代理，经批准后，反垄断执法机构可以查阅、复制经营者、利害关系人或者其他被调查单位或者个人的有关文件。协议、会计账簿、商业信函、电子数据等文件资料。在这种情况下，环聊的聊天记录应为电子数据和其他文件和资料。
《反垄断法》第六十二条规定，反垄断执法机构拒绝提供有关材料或者资料，或者提供虚假材料或者信息，或者隐瞒、毁灭、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，反垄断执法机构责令改正，并处上一年度销售额1%以下的罚款......单位笔者查了一下，谷歌2024年的营收是2828亿美元，所以如果在中国的话，这件事情最高可以被罚款2828亿美元。
3. 谷歌发布了一项书面政策，要求在 24 小时后销毁聊天记录
美国司法部和检察机关已经与谷歌讨论过保存和收集材料的问题，但谷歌的通信一再掩盖谷歌继续销毁员工聊天记录的事实。 虽然谷歌多年来一直在销毁历史聊天记录，但在 2020 年 10 月提起诉讼时，该公司没有专门针对聊天记录的文件保留政策。 在 2020 年 11 月之前，Google 没有单独的书面聊天保留政策。 但在 2020 年 11 月，谷歌制定了一项书面政策，要求在 24 小时后销毁历史聊天记录。 该文件解释说，谷歌之前的政策规定，当消息历史记录设置为关闭时，默认删除时间为 24 小时：在今天的谷歌中，每个人的历史记录都默认关闭”。
2020 年 11 月的政策说明，员工可以更改默认历史记录。 同上。 2022 年 2 月，Google 修订了此聊天保留政策，删除了有关个人能够更改其默认聊天保留设置的任何内容。 尽管谷歌承诺补充其回应，但谷歌隐瞒了其新的聊天记录销毁政策。 直到 2023 年 1 月，谷歌才向美国司法部和检察院各州提供这项新的书面政策。
第四，在诉讼进行到一半时，谷歌从否认到让步
在整个事实调查过程中（2020 年 12 月至 2022 年 5 月），谷歌一再向美国司法部和提起诉讼的各州保证，它将以 2019 年 11 月开始的方式保存和收集聊天记录，即没有指出对保存或收集聊天记录的任何限制。
例如，2021 年 4 月，谷歌证实，“它正在根据司法部前调查期间用于夺取证据的相同托管数据源生成一份回应文件。"。几个月后，谷歌写道：“我们重申，我们正在收集和搜索谷歌，这是我们用来收集电子邮件的同一过程的一部分。 在 2021 年与 Google Lawyers 会面后，美国司法部和每个起诉州的律师记录了美国司法部和每个起诉州的理解"。
同样，2022 年 3 月，美国司法部和提起诉讼的各州对谷歌提供聊天记录提出质疑，称该公司似乎只制作了几百条聊天记录，尽管“谷歌的员工经常使用即时消息来传达与此案相关的事项”。 作为回应，谷歌向美国司法部和各州保证，该公司遵循了双方“商定的审查程序”。 谷歌从未提及其每 24 小时删除一次聊天记录的政策。
然而，在Epic诉谷歌案中，Epic对谷歌提出了一项制裁动议，理由是谷歌破坏了聊天记录。 2024年11月案件结案后，法院下令就“谷歌eChat数据泄露纠纷”进行听证。 听证会于2024年1月举行。 在 2022 年 11 月 23 日的一封信中，美国司法部和检察机关要求提供有关 Google 诉讼保留和聊天记录保留政策的信息。
美国司法部和检察机关于2024年12月5日再次致函。 谷歌再次拒绝回应。 2023 年 1 月 11 日，在讨论谷歌的保留政策后，谷歌首次承认“第二天就删除了”。 “聊天记录会在 24 小时内自动删除：所有未记录的聊天记录都会在 24 小时内删除，并且不会自动保留以进行法定保留，但是，记录中包含的聊天记录（通常保留 30 天或 18 个月，具体取决于聊天类型）由法律证据保管人自动保留。
5. Epic案的证据听证会揭示了文件销毁的问题
2023 年 1 月 12 日，Epic 就谷歌违证行为举行了举证听证会。 史诗般的诉讼程序显示，至少有九名监护人与此案重叠，他们每个人都是审判的潜在证人。 谷歌在Epic案的证据听证会上提供的文件和证词显示：
Google 的聊天保留政策是，如果聊天记录处于关闭状态，则将聊天记录保留 24 小时。 对于大多数类别的聊天记录，Google 会将聊天记录的默认保留记录设置为“关闭”。"。员工知道"“次日删除”聊天记录将在 24 小时后不可逆转地销毁。 谷歌拥有“将历史记录打开设置为所有被合法保留的员工的默认设置的技术能力”。"，但没有这样做。 打开聊天记录后，"它仅在更改设置后发送消息 24 小时后适用"。
在Epic听证会结束时，多纳托法官指出：（1）谷歌的聊天功能实际上可能包含相关证据;（2） 谷歌不会系统地保存这些聊天记录，而是让每个收到扣留通知的人决定是否保存它们;（3） 谷歌从不监控聊天记录以确定证据是否可能丢失。 多纳托法官命令谷歌向原告提供更多信息。 作为回应，谷歌承认，在过去五年的诉讼中，谷歌从未通过打开聊天记录来保存相关个人的所有聊天记录。
在Epic的结案陈词中，多纳托法官说：“我们已经看到了所有的证据："我们已经看到了谷歌培训和其他文件所说的所有证据：嘿，如果是敏感信息，你可能想使用聊天工具。 对于任何客观理性的律师来说，聊天工具都可能包含相关证据是显而易见的。 "。
6. 谷歌被迫提供证据销毁的政策
2023 年 1 月 30 日，谷歌首次向美国司法部和检察院各州提供了该公司当前和之前版本的聊天记录保留政策。 该公司还提供了Epic案中双方的销毁简报的未经编辑的版本。
这些文件除了公开文件外，还包括新文件，显示谷歌员工通过保留历史聊天记录来掩盖敏感对话。 然而，谷歌仍然拒绝为其诉讼提供文件。 2023 年 2 月 7 日，经过另一次会议和谈判，谷歌最终同意在 2023 年 2 月 8 日工作结束前停止自动删除历史聊天记录但这个日期后来被推迟到 2023 年 2 月 9 日。
美国司法部和检方认为，谷歌故意保留电子存储信息问卷的决定，这体现在其故意决定为关闭聊天记录创建 24 小时自动删除功能，将许多聊天记录设置为默认设置的历史记录，并在面对预期和正在进行的诉讼时保持自动删除。 事实上，在 2020 年 11 月，也就是提起诉讼几周后，谷歌加倍努力，制定了一项单独的、特定于聊天的保留政策，明确规定关闭历史记录的消息将在 24 小时后被销毁"次日删除“政策。 因此，谷歌不能声称聊天消息是“在不知情或意外的情况下”被删除的。
谷歌知道其员工通过聊天讨论实质性业务，这些聊天将在 24 小时后不可逆转地销毁。 然而，谷歌“没有采取任何措施”暂停自动删除政策，也没有监控员工是否保留了可能相关的聊天记录。 此外，谷歌不仅在几年内实施了破坏行为，而且该公司的破坏行为“甚至更糟”。"，因为即使在诉讼开始后，谷歌公司仍在继续销毁历史聊天消息。
面对 Epic 在 2022 年的挑战以及美国司法部和检察机关随后的调查，谷歌拒绝改变（甚至披露）其自动删除政策，只是在面对制裁动议时做出回应，最终同意停止销毁文件。 简而言之，谷歌故意销毁了这些文件，直到制裁的风险使得无法继续销毁。
7.此案在中国法院审理，谷歌也将败诉
在笔者看来，谷歌设计的“次日删除”从结果可以看出，虽然苹果公司被关闭了，但他们在诉讼中如实提交了证据和法律辩护，并没有被法院认定构成非法垄断，而且谷歌的安卓系统其实比苹果的系统开放得多，但被判定为滥用市场支配地位， 而且很有可能陪审团和法院认为谷歌的行为是其心中的幽灵，故意隐瞒重要证据，所以这部分没有被保存下来的证据可以判定为对其不利，这可不是一两条记录，而是谷歌1300多天内部沟通的记录， 你破坏的越多，法律后果就越严重。
《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第一百一十二条规定，书证由对方当事人控制的，负有举证责任的当事人可以书面向人民法院申请责令对方当事人在举证期限届满前提交书证。 申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提出，申请人应当承担提交书面证据所产生的费用。 对方当事人无正当理由拒绝提交的，人民法院可以认定申请人主张的书证内容属实。 如果此案在中国法院审理，还将认定失踪的1300多天全公司聊天记录对谷歌不利，导致其败诉。
最后，Epic对谷歌的诉讼只是谷歌众多反垄断诉讼之一，正如《谷歌在与苹果和三星签署100亿美元协议后能否赢得反垄断诉讼？[ii] 如文中所述，美国司法部对其提起了两起反垄断诉讼，一是谷歌斥巨资将手机浏览器默认搜索引擎与手机厂商绑定，二是指控其在广告模式上存在非法垄断。 这两起案件还将涉及谷歌由于次日删除功能而无法提供超过1300天的所有内部聊天记录的问题，因此可能会因为这个问题再次受到惩罚。 简而言之，我认为他们很悬而未决。
评论
i] ii]
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