作者 |田龙是北京市天驰君泰律师事务所合伙人。法治是最好的营商环境“，但法治并非虚幻，法律的适用本身就是法治的具体体现，商标审查也不例外。
编辑 |布鲁斯。
前言
毋庸置疑，国家知识产权局近年来在打击恶意注册和商标囤积方面取得了很大成效，有效遏制了商标乱象。 但也要注意的是，在审查政策的具体实施中，一些法律条文的适用是“矫枉过正”，甚至是“偏离和遥远”。 例如，在商标注册审查的实践中，《商标法》第10条第1款第（7）项中“欺骗性”条款的适用越来越多，存在上述“偏差和偏差”的问题，即“欺骗性”条款的适用有轻率或宽泛的倾向，容易动摇商标注册制度的稳定性和可预见性， 并且也在很大程度上背离了公众对商业标识的基本认知，会扼杀商业活力，“法治是最好的营商环境”，但法治并非虚幻，法律的适用本身就是法治的具体体现，商标审查也不例外。
一、商标法第10条第1款第（7）项“欺骗”条款在注册审查实践中的两个例子
1.“百合花偶”商标
“百合花”商标于2024年4月在郑州某公司申请注册，并于2024年6月获准注册为第五类“医学营养食品”婴儿食品;蛋清牛奶;医用营养饮料“等商品。 2024年3月，威海某公司第三方提出“百合花”商标无效宣告申请。
2024年7月，国家知识产权局（CNIPA）对“百合花”商标作出裁定，认为“'百合'是一种中药材，该词被用作婴儿食品、医疗营养品等商品的商标，容易造成消费者对上述商品的原料等特性产生误认”[1]， 案件进入诉讼程序。
一审法院在推理中认为，“虽然'百合'在中文中具有多种含义，但一般而言，它指的是一种更广义的植物，包括为观赏而栽培的花卉和为消费而种植的具有较高药用价值的成分，而将该词作为指定用途的婴儿食品、医疗营养品等商品的商标，很可能导致消费者误认原料等特征上述货物的。2024年《商标法》第10.1.7条不得作为商标使用“[2]二审程序维持一审意见。
2.“嫩肌”商标
“宝贝肌肉肉”商标由恒安纸业公司申请注册，属于“纸巾”第16类。卸妆用薄纸;纸巾“，在注册审查中，国家知识产权局认为其”用于指定使用的商品上，容易误导消费者，不得作为商标使用“，违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，驳回了其注册申请。 [3]
2. “欺骗性”条款的适用往往轻率而宽泛
无论是前述的“百合花身材”还是“青肌柔软”都是由《商标法》第10.1.7条规范的，笔者认为还有很大的改进空间。
在“百合花偶”商标案中，笔者认为，国家知识产权局的行政裁定和二审判决理由存在争议，其审查逻辑和推理陷入了“鱼味肉丝中应该有'鱼'”的思维陷阱，否则具有欺骗性，但在具体的审查实践中， 我们应该寻求能够回应现实的法律适用，换言之，对法律适用的判断不能脱离大众的一般认知水平和知识能力，甚至“离心走远”。
再者，如果按照行政裁决的审查逻辑和国家知识产权局的二审判决，我国商业实践中的许多商标将具有“欺骗性”，这显然会产生难以想象的后果，并将对公众的商业认知产生颠覆性影响。 例如，“农夫山泉”的水不是农民从山泉中收集的，“长城”汽车和“长城”酒显然不是在长城上的工厂生产的，但消费者显然不认为“农夫山泉”和“长城”在日常消费体验中给他们带来了“欺骗性”的麻烦。
在“Germinium Tender”商标注册审查中，“Infant Tender”指定的“纸巾”合并卸妆用薄纸;纸巾“等产品，”年轻肌软“充其量是暗示其纸巾和面巾产品具有良好的柔软度和舒适性，如肤触，柔软舒适完全符合卸妆用纸巾和纸面巾的产品特性和质量，在上述产品上使用的”年轻肌肉柔软“的名称并不具有欺骗性。
毕竟，商标属于商业标识，在选择商标的文字或元素时，商家往往会选择能够向消费者传达美好寓意的文字，以更好地吸引消费者认可品牌购物，这符合千百年来的商业惯例， 也符合普通消费者在日常生活购物消费，甚至商业交易和经营情境中的认知和理解，熟悉的“华 Tuo”（药品品牌）、“Alien”（电脑品牌）、“Subway”消费者不会误以为自己服用的“华 Tuo”牌药品是华 Tuo配制的，也不会误以为自己使用的“Alien”品牌电脑是外星人生产的， 他们不会感到“被欺骗”。因此，绝对不可能以“欺骗性”的轻率扼杀商业标志，否则很容易动摇商标注册制度的稳定性和商业经营的可预见性，在很大程度上偏离公众对商业标志的基本认知和理解，从而扼杀商业活力，使商业主体蒙受损失。
3.在法律和司法解释层面，对“欺骗性”条款有高度克制，其适用应回归理性
《商标法》的规定及司法解释
2024年《商标法》第10条第1款第（7）项规定，不得将“夸大宣传、欺骗性”作为商标使用。
与此相对应，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发2024年第12号）第二条规定，“实践中，虽然有些标志或者其构成要素被夸大，但根据日常生活经验或者相关公众的普遍认识，不足以误导人们。 在这种情况下，人民法院不宜将其认定为夸大宣传和欺骗性标志。 ”
以及2024年《商标法（修正）》和《司法解释》的规定
2024年《商标法（修正）》第10.1.7条规定，“具有欺骗性，可能误导公众对商品或者原产地质量等特征的”，不得作为商标使用。 2024年对《商标法》的修订并没有改变这一点。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释2024年第2号）第四条规定：“商标标志或者其构成要素具有欺骗性，容易误导公众对商品或者原产地质量等特征的， 商标评审委员会认为属于2024年修改的商标法第十条第一款第（七）项规定的情形的，人民法院予以支持。 2024年《司法解释修正案》对此并未作任何修改。
关于《商标法》第十条第一款第（七）项的适用，北京市高级人民法院还在2024年《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指导意见》中指出，“公众未根据日常生活经验对争议商标指定使用的商品或者服务的质量或者其他特征进行误认的， 或者原产地，不属于《商标法》第十条第一款第七款规定的情形”。
综上所述，无论是过去还是现在，《商标法》第10.1.7条“欺骗性”条款在法律、司法解释和司法文书层面的适用都是非常审慎的，其裁判要件充分结合了公众的日常生活经验或相关公众的共识， 并具有高度的克制性。
四、结语
司法不能偏离人类的常识和世界的常识。 要把法律的专业判断与人民的朴素认知相结合，以严谨的法律原则彰显司法机关的合理性，以公认的合理性彰显司法机关的良知，兼顾天法、国法、人情“[4]”司法机关必须与社会实际紧密结合，才能真正实现司法机关的目的和功能。司法机构“[5]曾几何时，”人们认为法律只是一套包罗万象的规则，法官只需要机械地适用。 但是，这种司法裁判能力不足以解决复杂的社会纠纷，甚至导致法律停滞不前，成为社会进步的枷锁“[6]，'欺骗性'条款的适用值得重新审视和重新考虑，但无论如何，商标审查都不应”扼杀“商业活力。
评论
[1]参见国家知识产权局关于《上平字〔2021〕207794号）无效宣告请求的裁定。
[2]北京知识产权法院判决书（2021）京73星初16096号。
[3]参见《商标驳回通知书》第3条。国家知识产权局TMZC61978386BHTZ01。
[5]卡多佐：《司法程序的本质与法律的成长》，北京出版集团，北京出版社，2024年，第9页。
[6]卡多佐：《司法程序的本质与法律的成长》，北京出版集团，北京出版社，2024年，第8页。
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