本文作者：何顺琦徐伟
关键字：
开一家赌场;罪过;从宽处罚。
裁判规则：
被告人涉嫌开赌场行为发生在刑法修正案施行前，且该修正案施行后犯罪行为状态持续，属于持续犯罪，应当适用修改后的刑法，但可以酌情从轻处罚。
案情简介
2024年7月，被告人刘某利用微信平台，利用手机游戏软件组建赌博微信群聊，召集赌博人员进行赌博。 在每场比赛结束时，被告刘某都以3-4的比分从大赢家手中抽取人民币。
2024年1月，其他被告加入刘某创办的游戏社，成为刘某的下属合伙人，刘某按照系统设定的收益比例分摊房费，还按照大赢家数量向下级合伙人提取房费，从而牟利。
2024年5月案件发生时，被告刘某非法牟利约17万元。
检方认为，被告刘某以营利为目的利用互联网开赌场，违反了3月1日经《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修订的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定， 2021.
被告刘某辩护人提出，刘某开赌场的行为，一部分发生在刑法修正案（十一）施行之前，有一部分发生在修正案施行之后，自刑法修正案（十一）加重开赌场罪刑罚以来，根据从宽从宽原则， 应以刑法修正案（十一）施行日期，即2024年3月1日为节点，刑法修正案（十一）施行前后开赌场的行为应适用刑法修正案（十一）施行前后后， 《刑法》关于开赌场罪的规定。
法院认为，被告刘某开赌场的行为在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施后，属于刑法管辖。但是，可以酌情从轻处罚
规则分析
近年来，为实现“完善中国特色社会主义法律体系”的总体目标，适应市场和时代的发展，立法机关加紧加快了法律的修订工作。 《刑法》也不例外，随着社会的发展，其修订也跟上了时代的步伐。 在这种情况下，行为人的行为在新刑法生效前开始，在新刑法生效后结束的情况并不少见。 这种刑事程序涵盖了新旧刑法交替期间的犯罪形式，理论上称为“跨刑事犯罪”[1]。 横跨新旧刑法的犯罪主要是持续犯罪和连环犯罪。
对于“跨法犯罪者”刑法的适用，学术界有几种不同的看法：（1）跨刑犯罪涉及新旧刑法的适用，应采取轻者一律的原则。（二）违法行为自旧刑法有效期起，至新刑法施行后止。 从行为的阶段性来看，旧刑法和新刑法一般应分开适用。 （3） 新刑法适用于所有违法者。 [2]
学术界有很多流派，但在司法实践中，对“跨法犯”的处理却是有结论的。 2024年，最高人民检察院对刑法延续性犯罪、连续性犯罪以及超过修订后的刑法施行日期的其他同类型犯罪问题作出了具体适用刑法的规定：“对2024年9月30日以前连续犯罪，持续到10月1日， 2024年10月1日以前或者2024年10月1日以后实施的多个同类型犯罪，罪名、构成要件、情节或者法定刑没有变化的，适用修改后的刑法一并起诉;罪名、构成要件、情节和法定刑发生变化的，还修订后的《刑法典》应予适用并一起起诉他们。 至此，已确定“凡违法者应予以续期”的规则，司法解释仍然有效。 根据《刑法》第八十九条的规定，“追诉期限自犯罪之日起计算;犯罪行为有连续性或连续性州从犯罪行为结束的那一天起从一开始。 对“违法行为”的处理也基本上以犯罪结束之日有效的刑法为依据。 因此，从制度解释的角度来看，对“跨法犯罪”的处理也是遵循保持刑法条文协调统一的要求。
但是，由于我国刑法在总则中对诉讼时效问题采取了“从旧从轻”的原则，即原则上适用行为发生时的旧法，但如果适用新法对行为人有利， 必须适用新法律。因此，虽然对“越法犯人”的新处理是“从宽对待犯旧犯”原则的例外，但在“从轻治旧犯”总原则的影响下，该规定也存在例外，即“轻视旧犯”。但修改后的刑法比原刑法规定的构成要件和情节更为严格，或者法定刑重的，应当在提起公诉时提出酌情宽容评论的处理。 换言之，虽然对“违法行为”的处理采用了新的处理方式，但如果新法比旧法更严格应酌情从宽处理
总之，这一规定从犯罪行为本身出发，全面规范了犯罪行为的持续或持续状态，既满足了刑法打击犯罪的目的，又考虑了刑法对溯及既往原则的影响，在新法比旧法更严格的情况下，给予行为人较轻的待遇。 这一规定是刑法坚持犯罪合法性原则的结果。
防御策略
近年来，《刑法》的修改更加频繁，每三年左右就会颁布一次新的《刑法》修正案，因此，具有持续性和持续性的犯罪很容易成为“违法犯罪者”。 开赌场一般是长期持续的行为，2024年3月1日生效的《刑法修正案（11）》对开赌场罪进行了修订，提高了处罚水平。 因此，近年来，在开设赌场的案件中，很有可能会出现“违法者”的问题。 辩护人可以根据事实和情节，采取处理“跨法犯罪人”的特殊原则，争取从轻处罚的余地。
相关法律规定
中华人民共和国刑法（2024年修正）（经修正）。
第三百零三条 【赌博罪】聚众赌博或者以赌博为营利目的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
中华人民共和国刑法（2024年修订）。
第十二条 【刑法溯及既往】中华人民共和国成立后，当时法律不认为本法施行前的行为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章第八款的规定追究，应当依照当时的法律追究刑事责任，但本法不认为是犯罪或者处罚较轻的， 适用本法。
本法施行前已经依照当时法律作出的判决，继续有效。
第八十九条 【起诉期限的计算和中断】起诉期限自犯罪实施之日起计算;犯罪行为是连续或者连续的，自犯罪行为终结之日起计算。
第三百零三条 【赌博罪】聚众赌博或者以赌博为营利目的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织在境外（境外）参与赌博罪中华人民共和国公民组织境外参与赌博，金额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
最高人民检察院关于刑法具体适用刑法对刑法修正案施行之日以累的犯罪、连续犯罪和其他同类犯罪的批复（高建发字字2024年第6号）。
2.犯罪行为在2024年9月30日以前，在2024年10月1日之后持续存在的，或者在2024年10月1日以前或者之后实施数次同类型犯罪，罪名、构成要件、情节和法定刑没有变化的，适用修改后的刑法，一并起诉;犯罪、构成要件、情节或者法定刑罚发生变化的，还应当一并适用修改后的刑法，一并起诉但是，修改后的刑法的构成要件和情节比原刑法规定更为严格，或者法定刑重的，在提起公诉时，应当提出酌处从宽意见。
法院认为
以下是湖南省茶陵县人民法院在判决书中表达的意见：
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》提高了开赌场罪的刑罚，本案被告刘、陈、谭某在中华人民共和国刑法修正案（十一）施行前开设赌场，犯罪行为持续至中华人民共和国刑法修正案（十一）施行后， 且属于持续性犯罪，在刑法修正案（十一）实施前，根据《最高人民检察院关于刑法修正案施行日期以后，刑法对持续性犯罪、连续性犯罪以及其他同类犯罪具体适用刑法的批复》，应当对《修改后的刑法》的规定进行连续追究。 持续犯罪，以及同一类型的多个犯罪
个案研究**
开赌场罪一审判决 刘某、陈某红等（2021）湘0224星初238号。
类似案例
笔者在检索类似案例的过程中，找到了类似案例供读者参考：
石〔2021〕苏0413星初410号开赌场罪一审判决。
经查，被告人施某于2024年1月至4月期间开设赌场的行为属连续行为，根据最高人民检察院《关于刑法修正案施行日期以后的继续犯罪、连续犯罪和其他同类犯罪如何具体适用刑法的批复》， 应当适用修改后的刑法，本院不采纳辩护人提出的这部分辩护意见，但量刑时可以酌情从轻处罚。
我国不是判例法国家，本文引用的案例不是指导性案例，对类似案件的审理和审判没有约束力，同时，每个案例在司法实践中的细节差异很大，不能直接引用本文的观点
注释和引文：
[1] 刘芳：《跨境犯罪分子刑法适用若干问题研究》，载《中国法学》，2024年第2期。
[2] 刘显泉：《我国刑法溯及既往问题探讨》，载《政法》2024年第3期。