羁押必要性审查是2012年《刑事诉讼法》修订后为践行无罪推定和人权保护而建立的新制度，体现了我国《刑事诉讼法》从“惩治犯罪”向“惩治犯罪、保障人权”的理念转变。 随后，2016年，最高人民检察院先后印发了《人民检察院关于办理羁押必要性审查案件的规定（试行）》（以下简称《规定》）和《关于贯彻落实〈人民检察院关于办理羁押必要性审查案件的规定（暂行）〉的指导意见（暂行）>， 进一步明确了系统的标准化和可操作性。
经过近10年的实践，该制度仍未达到减少逮捕和拘留的立法目标。 2023年11月30日，最高人民检察院、公安部联合印发《人民检察院关于公安机关羁押必要性审查和评估的规定》（以下简称《规定》），对羁押必要性审查的标准和程序作了更详细的规定。 《规定》出台的目的很明确，就是要解决羁押必要性审查过程中出现的问题，严格规范逮捕强制措施的适用，有效降低审前羁押率，充分保障被告人的合法权益。 刘继华老师和陈欣律师已经对《规定》做了详细解读，现在我就从刑事律师的角度谈谈在实践中对羁押必要性的审查评估所面临的困难，以及《规定》给刑事辩护带来的机遇和挑战。
（1）“案多案少案”的矛盾导致“一抓一抓”。
建立羁押必要性审查制度的初衷，就是为了减少逮捕次数，减少羁押，保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。 实践中，基层检察院“案件多、案少”的矛盾突出，人事制度改革后，这种矛盾更加突出;一个在基层检察院任职的检察官，基本上每年审查逮捕和审查几百多起案件， 而办案压力大，导致检察官在批准逮捕后没有精力去开展羁押必要性审查工作，基本上处于一次被逮捕的状态，即使开展了羁押必要性审查工作， 这仍然只是一种形式。
（2）缺乏责任感
在成为律师之前，我在检察院工作了很长时间。 在办案过程中，检察官往往担心，犯罪嫌疑人一旦被抓获，如果犯罪嫌疑人逃跑或又犯了新的罪，即“被冤枉总比不被羁押好”。因此，犯罪嫌疑人一旦被逮捕，在诉讼过程中很难改变拘留措施。 此外，在实践中，检察官不敢因为信访压力而改变强制措施。 在一些轻微的刑事案件中，被告人面临的刑罚虽然不重，但被告人与被害人之间的情感对抗非常激烈，被害人及其家属不理解不拘留犯罪嫌疑人或被告人的做法。 强制措施发生变化的，受害方可以通过信函、探访等方式向办案人员施压。 在这种情况下，办案人员改变强制措施的压力将非常大。
（三）以逮捕代替侦查的现象依然存在
在一些重大案件中，特别是在处理扫黑除恶案件中，侦查机关已经对犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，但犯罪证据尚未充分收集，羁押期限即将届满，提请检察机关批准逮捕的， 检察院应当按照规定作出不批准逮捕的决定。但是，出于侦查的需要，侦查机关往往会与检察机关协商，与检察机关协调，先批准逮捕，逮捕后再补充相关证据的收集。 近年来，以逮捕代替侦查的现象越来越少，但在司法实践中仍然存在。 本案中，检察机关确实是被侦查机关绑架的，如果侦查机关不能提供确凿证据，检察机关将承担被错误逮捕的风险和责任。 因此，强制逮捕措施沦为侦查机关取证的工具，对拘留必要性的审查只是一种形式。
（四）“一体化逮捕起诉”办案模式对羁押必要性审查产生了影响
对拘留必要性的审查实质上是对先前批准逮捕的决定的重新审查和纠正。 在“查起诉一体化”办案模式下，检察官的职能是批准逮捕、起诉和监督，批准逮捕阶段的逮捕必要性审查和随后的拘留必要性审查在许多方面有重叠。 批准逮捕权和审查羁押必要性权由同一检察官行使的，除非客观因素发生非常明显的变化，如被告人返还赃物并归还，被害人得到宽恕，或者他生病了，不适合继续羁押， 或者案件事实、证据发生重大变化的，检察官认定被告人不再具有社会危险性，应予继续羁押，从而修改强制措施是不够的。因此，为了充分发挥“一揽子抓起诉”办案模式下羁押必要性审查制度的作用，也有必要考虑该机制。 例如，及时纠正偏差的，可以作为办案质量的积极指标进行评价，增加检察官有勇气改变强制措施的积极性。
（五）检察建议缺乏刚性，相对人权利救济机制缺失
《刑事诉讼法》第九十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当审查羁押的必要性。 不需要继续羁押的，应当建议释放或者修改强制措施。 有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。 “根据上述规定，检察院只有在对羁押必要性进行审查后才有提出建议的权力，而没有决定权。 在实践中，它极大地影响了系统的可操作性和有效性。 虽然立法规定“有关机关”应当对检察机关的建议及时反馈，但对拒不及时反馈的，没有规定处罚，对不采纳建议的，没有补救程序，导致检察机关的监督几乎不存在，进而影响羁押必要性审查的有效性。 另一方面，《刑事诉讼规则》仅规定了相对人申请审查拘留必要性的权利，而没有规定其他程序权利。
（一）公安机关有权审查羁押的必要性，辩护人可以向侦查机关提出羁押必要性审查
《审查评估工作规定》第一条规定：“公安机关发现采取的逮捕措施不当或者犯罪嫌疑人及其法定人员、近亲属、辩护人或者值班律师申请变更强制拘留措施后移送审查起诉的，应当评估拘留的必要性。 不需要继续羁押的，应当决定及时释放或者变更强制措施。 “与旧条例相比，新条例明确赋予侦查机关审查拘留必要性的权利。 对于刑事辩护律师来说，这相当于改变强制措施的额外途径。 新规定出台前，辩护人只能在侦查阶段提出变更强制措施的申请，侦查机关要么不答复辩护人的申请，要么仓促不采纳。 根据新条例的规定，羁押必要性审查具有许多具体内容，可以说增加了变更强制措施申请受理的可能性。
（2）对拘留必要性的审查更具可操作性
《规定》第十二条规定：“对羁押必要性进行审查评估，应当全面审查、评估犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事实、主观恶意、悔恨表现、案件进展情况、可能受到的刑罚、身体状况、是否存在社会危险性、是否有必要继续羁押; 以及其他因素，具体包括以下内容：（一）犯罪嫌疑人、被告人的基本情况、犯罪嫌疑、犯罪的性质和情节以及可能的刑罚。《规定》共列举了12项具体审查内容。 审查内容明确，自然有利于辩护人提交有针对性的申请。 这12项审查的内容，其实是辩护人申请审查羁押必要性的主要内容。
（三）明确可以或者应当提出解除或者变更强制措施意见的具体情形
《规定》第十六条、第十七条分别规定了强制措施“应当”放行或者变更的五类情形和“可以”放行或者变更强制措施的十六类情形，强制性规定与根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百七十九条、第五百八十条增删的自由裁量规定分开列出。 其中，第十二类可以放开或者变更强制措施的情形：“作为未成年人的唯一监护人”是一个新情形，体现了对未成年人的特殊照料和照料。 这种情况在实践中大量存在，值得辩护律师重视。 审查判断羁押必要性的标准明确，也为辩护律师提出申请指明了方向，对提高申请成功率有很大帮助。
（四）增设听证程序
《规定》第十五条规定：“人民检察院对羁押必要性进行审查，可以依照《人民检察院羁押听证办法》组织听证。 “嫌疑人、被告和辩护律师可以应要求举行听证会。 有了这个权利，辩护律师就必须为当事人努力奋斗。 听证程序启动后，被告人、辩护人可以在听证过程中充分发表意见，说明应当修改强制措施的证据和理由，争取办案机关修改强制措施。
羁押必要性的审查和评估是一项高度专业化的专业工作，被告人及其家属在其中的作用和参与相对有限。 从新规的规定来看，辩护律师参与羁押必要性审查评估的广度和深度都有所提高，不仅是作为犯罪嫌疑人或被告人的代表，而且是承载家属期望和信任的桥梁。 在这种情况下，辩护律师的专业能力和责任感将成为影响羁押必要性审查和工作成效评价的关键因素。 《规定》给刑事辩护带来的挑战主要体现在两个方面：
（1）工作量明显增加
《规定》详细明确了羁押必要性审查的主要内容，这12项具体内容是高质量羁押必要性审查申请的核心内容。 新规出台前，变更强制措施或羁押必要性审查申请主要集中在定罪量刑、共同犯罪的作用、认罪悔改态度、刑事和解情况、刑事司法政策等方面，部分内容相对空洞，难以写出针对性强的申请。
但新规明确了羁押必要性审查的主要内容，如犯罪嫌疑人或被告人涉嫌犯罪、犯罪性质和情节、可能的刑罚、事实是否基本查清、证据是否收集和固定、认罪、供述是否稳定、 是否有不参与案件的共犯，是否存在串通的可能，犯罪嫌疑人、被告人是否认罪认罚、投案自首、供认不讳、立功、主动退赃、获得宽恕、与被害人达成和解协议。从宽处理的情形，如积极履行赔偿义务或者提供担保，犯罪嫌疑人、被告人在羁押期间的表现，以及羁押罪犯是否被羁押
（二）工作难度明显增加
一方面，根据新条例的规定，辩护人增加了大量的取证工作，这大大增加了难度。 为了增加改变执行措施的可能性，必须在适用时提出强有力的证据来支持改变的观点。 但是，刑事律师调查取证的工作风险比较大，稍有不慎就可能给自己带来危险。 但是，在确需调查取证的案件中，辩护律师仍需有坚定的信念，迎难而上，在法律允许的框架内充分发挥辩护律师的作用。 例如，犯罪嫌疑人、被告人在羁押期间的表现，以及辩护人如何获得，是对辩护人智慧的考验。 再如新条例第十四条规定：“对犯罪嫌疑人、被告人是否需要继续羁押的审查考核，可以采取自查、委托公开侦查、定量考核等方式进行，调查考核作为作出复核、考核决定的参考。 ”
可以看出，新《规定》提供了更加多样化的审查和评估方式，社会调查和量化评估报告可以直接提交给审查机关，这不仅减轻了相关机构的负担，也更有利于保护嫌疑人和被告人的人身自由。 关于上述规定，需要注意的是，《规定》中的“考核”是指社会考核，那么是否有必要对犯罪嫌疑人和被告人进行考核，应做好哪些考核工作？ 这需要律师的帮助。 另一方面，《新条例》明确规定了10种情形，强制措施一般不予放开或者变更。 虽然这一规定只是原则性规定，并非绝对规定，而且该条第二款同时规定了两种例外情况，但一旦满足这十种情形，申请审查羁押必要性审查的胜算很小，辩护律师需要事先向家属说明案件情况和《规定》， 提前做好家庭心理建设，另辟蹊径申请羁押必要性审查。
作者：薛永奎，北京洲泰律师事务所高级合伙人。