1. 案例
A市中级人民法院
行政判决。
乙县公安局于2005年2月25日作出的治安行政处罚决定认定，周某某于2005年2月23日22时许在B县C镇D村卫生间要求王某某自慰，双方在谈判过程中被公安机关当场扣押。 周的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条第一款的规定，决定给予周警告并处以1000元罚款。
一审维持被告B县公安局2005年2月25日作出的治安行政处罚决定。
经审理，A市中级人民法院认为，公安部在公府字〔2003〕5号《关于以金钱作为性行为媒介或者发生性行为和支付金钱的定性予以答复》中作出规定。它是指以金钱或财产为媒介，在未指明的异性成员之间或同性之间发生性关系的行为。 行为主体主观上已就***达成协议，已谈判**，或已支付金钱或财产，并已开始实施，但因主观意愿以外的原因尚未发生性关系; 或者已经发生过性关系，但尚未支付金钱或财产的，可以依法处理。 ”
由此可见，**是未指明的异性或同性之间以金钱和财产发生性关系的行为，包括手淫、手淫、**等行为。 对于尚未发生性关系的，必须同时满足以下条件才能构成***行为：（1）行为主体主观上已就***达成一致; （二）已经协商或者已经支付了金钱、财产的; （3） 已经开始实施。
结合本案，上诉人周和王某主观上就***达成了协议（即王某为他自慰），但上诉人周和王某只是在讨论**问题，尚未达成一致，更不用说自慰了。 因此，被上诉人周的行为不符合**的构成要件，被上诉人B县公安局错误地认定上诉人周的上述行为构成**，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款对被上诉人周XX的处罚是法律不当适用，应依法撤销。 原审法院维持处罚的判决不当，撤销了判决。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（二）项的规定，甲市中级人民法院作出如下判决：撤销乙县人民法院的行政判决;撤销B县公安局治安行政处罚决定。
二、相关规定
中华人民共和国治安管理处罚法
第六十六条第一款**，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚金;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
《关于以金钱为媒介对涉及同性性行为的定性处理问题的答复》，《公府字〔2001〕第4号》。
不明身份的异性之间或者同性之间以金钱、财产为媒介的不正当性关系行为，包括、手淫、**等，均属***行为，对行为人依法予以处理。
《关于以金钱作为性行为媒介或性行为和金钱支付的定性》的答复，《公夫字〔2003〕第5号》。
它是指以金钱或财产为媒介，在未指明的异性成员之间或同性之间发生性关系的行为。 行为主体主观上已就***达成协议，已谈判**，或已支付金钱或财产，并已开始实施，但因主观意愿以外的原因尚未发生性关系; 或者已经发生过性关系，但尚未支付金钱或财产的，可以依法处理。 前者，从轻处罚。
3、协商未达成协议的，不构成处罚，不应受到处罚
手淫也是最重要的行为之一，对于那些还没有手淫的人来说如果按照***行为处理，按上述批准，必须同时满足以下条件：（1）行为人主观上已就***达成一致;（二）已经协商或者已经支付了金钱、财产的; （3） 已经开始实施。
本案中，周某某与皇后某某就***达成协议，王某某为周某某自慰。 周某某和王某某在谈判**时，被公安机关逮捕。 周某某与王某某尚未就手淫问题进行谈判并达成协议，不符合上述答复中规定的条件。 因此，周、王某二审的行为不构成***，因此二审法院撤销了行政处罚决定。
关于作者：
郭晓航律师
职务：重庆金木金阳律师事务所刑事辩护中心主任、高级合伙人。
教育经历：西南大学法学学士，中国人民公安大学调查学硕士。
工作经历：10年以上公安机关刑事、治安、交通案件办理、审查经验。
专业领域：刑事辩护酒后驾车辩护、色情、赌博和毒品安全处罚，临时扣押或者吊销驾驶执照的交通处罚行政复议和行政诉讼
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