小组成员=陈兴亮、陈璇、王勇**=微信***我从来没去过纽约，原标题=《陈兴亮教授等人解读《第20条》|正当防卫的应用和发展——法律不能屈服于无法无天”。《人民检察院》2020年第22期 麦读微信***与会者
陈兴亮博雅讲席教授、北京大学博士生导师陈轩中国大学法学院教授、博士生导师王勇“看正义——新时代最美检察官”称号获得者。
陈兴亮：以正当抗辩的正当理由为基础保护合法权益的理论认为从总体上看，正当防卫是制止违法侵害、保护合法权益的行为，因此不存在侵害合法权益的行为，因此具有正当理由依据。 与保护法律利益理论相反的是维护法律秩序的理论法院认为，正当防卫之所以不构成犯罪，主要是出于维护法律秩序的需要。 从法律规定来看我国刑法中有三种正当防卫第一种是保护个人合法利益的正当防卫，即所谓的自卫正当防卫; 二是正当防卫，保护他人合法权益，属于紧急救援行为; 三是维护国家利益和公共利益的正当防卫。 上述三种正当抗辩的正当理由并不完全相同。 第一种正当防卫是保护个人的人身权利和财产权，其正当性是建立在对权利的保护之上的，即当个人的合法权利受到侵犯时，行为人完全有权对非法侵害进行抗辩。 第二种正当的辩护实际上是一种正义和勇气的行为。 第三种正当防卫是基于保护国家和公共利益的需要，具有鼓励公民打击犯罪的价值取向。 此外，在犯罪构成要件制度中，正当防卫是正当理由的有罪理由，作为非法妨害的原因进行讨论。 陈轩应该明确的是，正当辩护不是刑法领域独有的简单有罪原因，而是授权事项由整个法律秩序（部门法律）共享。。赋权事业的特殊性在于，它赋予公民在特殊情况下损害他人合法利益的权利，相应地，遭受合法利益损害的一方有义务忍受。 基于此，有两点需要从正当防卫的合法性上加以解释：一是反侵权行为为何是行使权利的行为？ 其次，为什么正当防卫明显比紧急避险和公民自首权等其他有利理由更强大、更有力？ 这可以理解为：首先是权利的防御功能。 根据《宪法》第33条第2款，所有公民在法律面前一律平等。 人与人之间人际关系的平等的前提是，公民可以通过强行将犯罪者驱逐出其管辖的权力空间来宣布他人不享有优越的地位和支配特权。 如果该权利没有相应的防御性权利的支持，那么它就毫无用处; 如果反抗权不能保障自由，那么法律只不过是一张纸。 其次，侵权人处于危险之中。 侵略者充分意识到，一方面，被侵犯的公民反抗和反击是自然的本能; 另一方面，在法律规范方面，国家允许公民捍卫自己的权利。 由于侵权人在明确知道风险的情况下自愿将自己置于可能的影响风险中，因此，在他处于危险之中的范围内，他的合法利益不再值得保护。 王勇中国刑法关于正当防卫目的的规定包括“保护自己的权利、他人的权利、国家利益和公共利益”。 从比较法的角度来看，其他国家关于正当防卫的规定主要是自卫、正当防卫，以保护自己的利益。 从我国司法实践中各地发生的典型案例来看，目前较多被认可的正当防卫主要是自卫正当防卫，我个人认为，自卫正当防卫在司法实践中应该更加大胆地适用。 
陈兴亮正当防卫与紧急逃避不同紧急套期保值是牺牲较小的合法权益来保护较大的合法权益，也就是说，牺牲的权益是合法的，但在紧急情况下，基于合法利益和最后手段的平衡。 但是，正当防卫是指辩护人受到非法侵害，侵权行为不合法，防卫行为有正当理由。 换言之，作为一项合法权利，法律鼓励公民积极行使合法自卫权。 因此，运用“法律不能让于无法无天”的思想观念，指导司法机关正确运用正当防卫制度，具有十分重要的意义。 陈轩“法律不能屈服于无法无天的人”最早是由德国著名刑法学者伯纳在19世纪中叶提出的它的本意是：一项权利没有必要屈服于对这项权利的侵犯任何权利的背后自然是反措施的防御权，包括抵抗和驱逐侵犯该权利的权利。 但是，法律的解释与任何概念在法律实践中的实施都密不可分。 为了更好地理解“法律不能屈服于无法无天”的概念，有必要对建立正当防卫的要求进行更合理的解释。 我个人认为可以从以下两个方面来理解：一是违法侵权，除非这种侵权表现为侵犯债权或者是比较轻微的行政违法行为不能轻易要求公民放弃其辩护权，如要求公民在面临非法侵权时选择逃跑和避让; 第二掌握防守的界限我们应该摆脱基本适应理论（根据这一理论，正当防卫的必要限度是指防卫的性质、手段、强度和后果应与非法犯罪的性质、手段、强度和后果基本相同。 否则，构成过度防御）。束缚。 王勇“法律不能让位给无法无天者”的理念，对一线司法人员来说，更多的是一种鼓舞和指引。 过去，司法实践中正当辩护案件很少一个非常重要的原因是，司法人员将正当防卫与紧急规避混为一谈，认为肇事者只有在用尽一切补救手段（如规避、逃跑、报警等）后才能选择防卫。 “法律不能屈服于无法无天”的观念，在一定程度上扭转了一些司法人员的思想偏差，使他们敢于承认正当防卫。 但另一方面，我们不应狭隘和片面地理解“法律不能屈服于无法无天的人”的概念。 我们不仅要看所谓“违法”发生时“依法”与“无法无天”的对比，而要系统、全面地审视整个案件，根据案件发生的原因和过程以及行为人的一贯表现，做出综合判断。 如果行为人的行为不正义，所谓防卫行为不是为了保护正当合法利益而实施的，就不能认定为正当防卫。 
陈兴亮首先，从理论上讲，不法侵权中的“不法行为”应当是指一种客观不法行为没有必要考虑侵略者的主观心理状态没有必要考虑侵权人是否具有责任能力。 当然，这种客观上的不法行为必须具有紧迫性。 对于不同的不法行为，对紧急性的要求各不相同。 至于违法行政行为能否抗辩，从逻辑上讲，只要是违法侵权，就可以抗辩，但针对不同侵权情形采取的抗辩行为的限度应当不同。 其次，“不法侵权”是否仅指侵权行为，还是也包括侵权状态，涉及如何理解“持续不法侵权”。 一般而言，辩护人应当对暴力的直接性进行辩护，这一点没有争议。 但是，在有些情况下，非法犯罪是一种事态，例如在非法拘留中，拘留状态仍在继续，并且除了限制了维权人的人身自由外，没有对维权人实施具体的侵权行为。 就我个人而言，我认为这种情况仍然可以辩护。 因为非法侵权既可以是即时的，也可以是持续的。 综上所述，在理解合法防卫的构成要件时，需要着力两点：一是侵权行为必须是违法的，辩护人只能对违法侵权进行辩护。 二是侵权行为要紧急。 陈轩首先，“不法侵权”中的“不法行为”包括过失侵权。 至于违法行政行为能否抗辩，可以认定违法行政行为当然是违法侵权。 但这种违法行为也具有一定的特殊性，因为行政行为本身具有公共决定权。 所谓行政行为的公共效力，是指某一具体的行政行为一旦作出，无论是否合法，都推定为合法有效，并要求国家机关、社会组织和个人遵守的法律效力。 基于此，我个人认为：一是重大违法行为的行政行为根据《行政诉讼法》第七十五条的规定，行政行为无效的，从一开始就不具有公开认定的效力，行政相对人可以合理地进行抗辩。 二是一般违法的行政行为根据《行政诉讼法》第七十条的规定，属于可撤销的行政行为，有行政诉讼、行政复议等有效的公共救济的，行政行为具有公共效力，行政相对人的抗辩权被“冻结”; 但是，如果缺乏公共救济机制，或者事后无法通过救济手段追回损失，则行政行为的公共效力不复存在，行政相对人仍可以行使抗辩权。 三是轻微程序违法行为根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，属于仅被认定为违法而未撤销，行政行为目前仍具有公共效力的情形。 由于此类行政行为不会影响行政相对人的实际利益，因此很难满足正当防卫的前提条件。 因此，在这种情况下，行政相对人从一开始就不享有合法防卫权。 其次非法侵权不是指侵犯任何一种合法权益的事实，而是指侵权行为。 在持续犯罪的情况下，例如在非法拘留或绑架的情况下，被拘留者或绑架者自然可以有理由进行辩护，因为非法行为状态和不法性同时处于持续状态。 但如果只有一种纯粹的不法行为而没有非法行为的状态，就不可能有辩护。 王勇对违法行政行为的防御要抓紧抓好，慎重对待。 只有当行政行为严重违法，具有暴力、侵略、紧迫等特征时，才能考虑成立正当防卫。 如果违法行政行为仅造成财产损失，可以通过事后补救途径解决，原则上不能行使抗辩权。 我个人认为，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第六条规定，“在财产犯罪中，违法犯罪人虽然已经取得财产，但可以通过追查、封锁等措施追回财产，可以认为违法侵害仍在进行中”，意味着犯罪尚未得逞。 在本案中，不法行为人没有离开现场，虽然不法行为人对财产进行了物理控制，但受害人并没有完全失去对财产的控制。 由于此时违法犯罪仍在进行中，受害人可以行使防卫权，采取追查、阻挡等措施追回财物。 
陈兴亮假设抗辩实际上是由于对正当防卫的因果条件的错误认识造成的，即客观上不存在违法行为，而行为人错误地认为存在违法行为，因此他错误地认为存在违法行为，因此针对他错误地认为存在的违法侵权进行辩护， 造成他人的处境。假设的抗辩表面上是正当的抗辩，但实际上并不是正当的抗辩。 这是因为正当防卫只能针对客观存在于现实中的非法侵略行为进行如果违法行为根本就不存在，而行为人对自己误认为存在的违法行为进行所谓的抗辩，这种行为本身就是违法行为，司法实践中此类案例比比皆是。 根据误解理论，对于假设辩护，犯罪故意可以排除，不能被认定为故意犯罪。 至于行为人是否应承担过失责任，则要看行为人是否主观过失侵权行为。 如有过失，按过失罪处理; 如果没有主观过失，则属于意外事故，不应承担责任。 陈轩《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》采用了“事前判决标准”，强调“事前判断标准”。根据防守方在防守时的具体情况人们认识到，辩护人在紧急情况下的识别和行动能力往往受到不同程度的削弱，因此对其他人来说，合法辩护的判断不会很困难。 但是，我个人认为，并非所有建立正当防卫的条件都必须受“事前标准”的约束。 正当防卫成立的条件大致可分为两类：一是前提条件; 第二个是行为条件。 对于认定是否存在持续违法行为的前提条件，应坚持“事后判断标准”。 在判断行为的条件时，应遵循“事前标准”，即侵权行为是否已经结束，防御行为是否明显超过必要的限度。 王勇在司法实践中，由于辩护人一般是在极度紧张和恐惧的情况下进行正当防卫的，因此完全有可能误判当时的具体情况。 有鉴于此，我个人认为，即使违法程度相对较轻，只要违法侵权客观存在，就不能成立假想抗辩。 客观上看，是否存在违法侵权存在质的差异，而违法侵权的强弱只是数量上的差异。 至于事后继续攻击侵害人的行为是否属于正当防卫，则涉及正当防卫的综合判断。 融合的判断应以时间和空间的中断，以及违法犯罪人完全丧失攻击能力为依据。 如果时间和空间不中断，违法侵害人可能继续实施违法侵害行为，本案不能认为违法侵害已经结束，辩护人仍享有抗辩权，辩护人不能视为事后辩护。 陈兴亮从时间的角度来看，正当防卫只能针对正在进行的非法犯罪进行，而不能在非法犯罪停止的情况下进行防卫。 在几种情况下，不法侵权行为被终止，包括不法行为人已经死亡或丧失侵权能力。 但是，由于正当的辩护是在非常激烈的情况下进行的，在当时的具体情况下，辩护人可能无法准确判断不法行为人是否确实丧失了侵权能力。 换言之，辩护人可能误解了不法行为人是否丧失了侵权能力，错误地认为施暴者仍会对其造成伤害，而基于自身人身安全的考虑，辩护人可能会继续暴力攻击违法侵害人。 在这种情况下，如果罢工时间是连续的或比较接近的，可以认为这种误解在一定程度上是合理的换言之，辩护人的防卫行为不能被认定为事后防卫，其防卫行为仍在防卫时效内。 从理论上讲，事后防卫是指辩护人已经清楚地意识到违法行为已经结束，并基于报复意识继续打击已经丧失侵权能力的不法侵害人。 实践中，这种在时间点上可以明确区分的事后报复行为，应当认定为事后防卫。 
陈兴亮我个人认为，过度防御包括过度的结果和过度的行为，只有当两者同时满足时，才能构成过度防御。 不能简单地假定严重伤害或死亡的结果构成过度防卫。 此外，在认定过度防卫时还需要注意一点，即在涉及正当防卫的案件中，辩护人突然受到暴力侵害，精神压力大，生理上处于压力状态，因此很难对客观状态做出理性准确的判断， 而且不可能非常准确地掌握防御的极限。本案中，如果肇事者因惊慌失措而误判了现场情况，导致防卫过度，此时不应承担刑事责任。 综上所述，应当认识到，过度防卫是正当防卫特殊情况下发生的一种特殊犯罪，因此应在一定程度上减轻行为人的刑事责任。 陈轩关于防卫限度的把握，司法实践中需要注意以下四点：第一，明显超过必要限度和造成重大损害的原因应分为两个独立的要素，两者都是过度防卫成立所不可缺少的。 换言之，单纯的损害结果并不具有“一锤定音”的地位，无法确定抗辩是否过度要确立过度防卫，首先必须要求防卫手段本身明显超过必要的限度。 这样，就可以从根本上防止根据伤亡结果确定过度防御的弊端的积累。 第二，什么是超过必要限度的防卫手段的问题。 确定防卫行为是否在必要限度内的关键是，防卫者所采取的报复手段对于迅速、有效和安全地停止非法侵略是否是必不可少的。 因此超过必要的限度只能意味着防御行为超出了制止违法行为所需的范围，而不是防御行为的强度高于违法行为。 第三，在确定是否明显超过必要限度时，应考虑多种因素。 《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》比较全面地列举了判断防卫限度需要考虑的因素。 就我个人而言，我认为我们需要关注以下两个方面：一是“人数”因素; 二是危险增加的可能性。 2019年，浙江省杭州市检察院在办理“盛春平正当防卫案”中，强调了“攻防双方人数对比”因素在抗辩限额判断中的重要性。 第四，应从民法和刑法两个维度综合考虑。 结合《民法典》和《刑法》的规定，民法中确立过度防卫和刑法中过度防卫的条件是不同的：前者是“造成不必要的损害超过必要的限度”，后者是“明显超过必要的限度，造成重大损害”。 由此可见设立应受惩罚的过度防卫的条件比设立普通非法过度防卫的条件更为严格。 陈兴亮正当防卫不仅在刑法中有所规定，而且在民法中也有所规定。 刑法中的正当抗辩保护了相对重要的人身利益和财产利益; 对于较轻的违法行为，只能采用民法上的正当抗辩。
陈兴亮今后要进一步完善正当防卫的适用规则，引导司法人员正确辨别和区分正当防卫与无正当防卫、正当防卫与过度防卫。在理论研究方面，未来应立足司法实践，特别是结合《关于依法适用正当防卫制度和指导性案例的指导意见》，与司法实践紧密联系，推动正当防卫理论的发展。 陈轩一是要充分发挥指导性案例的作用。 正当防卫案件的事实复杂，需要综合考虑的因素很多，往往“细节决定性质”，一个变量的差异足以影响行为的整体合法性。 作为一般指导原则，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》不能直接为确定种类繁多的正当防卫案件提供现成的方法。 司法解释确定某些适用规则，司法人员真正实现个案公正合理的裁判，还有相当大的空间。 目前，最高司法机关出台的指导性案例更侧重于对正当防卫的个别要素的阐述，如防卫限度的确定、违法侵权开始时间点的确定等问题应更加积极解释。 因此，今后有必要加大指导性案例的发布力度，为司法人员全面理解和运用正当辩护制度提供参考和指导。 二是正当防卫规定仍有进一步完善的余地。 例如，在行为人的恐慌、恐惧等情绪的控制下进行过度防卫时，是否有威慑责任的余地，防卫人是否可以免除责任。 1997年修订《刑法》时，有人认为应增加“精神犯罪”或免于处罚，但当时立法机关出于各种考虑而没有采纳。 现在看来，有必要在关于正当防卫的条款中增加上述规定。 王勇当前，有关合法防卫的法律规定和司法解释比较健全，司法机关要利用好现有的法律规定和司法解释，不断增强法律解释能力。 此外，还需要细化和完善具体规则，如公安机关要树立全面调查意识，全面收集犯罪人有罪或无罪、犯罪严重等证据。 再比如，在履行检察官客观公正职责方面，应要求检察机关在办理人身伤害正当辩护案件时，明确案件背景和案由。 不仅要查明案件发生时某一“点”的事实，而且要查明该事实的因果关系，查明全线全域的事实。 只有建立案件事实强制调查机制，才能在办案中真正落实客观公正的义务。 更重要的是，司法人员在办理正当辩护案件时，要兼顾天道理、国法兼理、人情百分，通过具体案件展现公平正义。 应急电源：
系统建设及基本原理
作者通過： Chen Xuan
陈璇教授的著作《应急电源：系统构建与基本原理》是我国应急电源理论研究的最新研究成果。 紧急权力是公民在紧急状态下享有的权利，行使这一权利可能会对他人的合法利益造成一定的损害，因此紧急权力的行使受到法律特别是刑法的严格限制。 我国刑法规定的正当防卫和紧急避险都是公民在紧急状态下行使的紧急权力，如何正确行使这些法定的紧急权力，是我国刑法理论和司法实践中存在很大争议的问题。 在本书中，陈璇教授结合我国刑法和法律的规定，对紧急权进行了系统的论述，对完善我国应急权理论具有重要的理论意义。 ——陈兴亮，北京大学博雅讲座教授