在专利新颖性的判断中采用“单独比较”的原则,缺乏新颖性的常见情形之一是“以习惯手段直接替代”,而“单独比较”通常被理解为提出的专利申请与某种“现有技术方案”的一对一比较,不允许将该方案与常识和其他方案结合起来,拆分合成一种新的技术方案进行对比, 因此,比较只能评估拟议专利申请的创造性,而不是新颖性。例外情况是“直接替代惯用手段”,即使用“行业内普通技术人员”,通过简单的技术变形即可轻松使用,国家知识产权局的文件以“螺丝固定”和“螺栓固定”为例。 我个人认为,这种案例解释过于绝对,对于一般的解释没有很明确的定义,导致对于如何确定“习惯手段的直接替代”存在各种不同意见。
“惯用手段”与常识相结合,足以评价拟提案专利的“创造性”,无需直接使用“惯用手段”来评价其新颖性,所谓“直接”是指无需改变比对方案的全部或一小部分,只需替换“惯用手段”, 这将产生相同的技术效果并解决相同的技术问题,并且这种替换不需要任何创造性劳动。
多用途工具刀,刀柄部分的中间采用“椭圆形孔”,孔的作用是挂刀,使手在操作时有一点力。 比较文献的公开,比较文献的申请日为公布日前和公布日后,所有技术特征均与拟案专利的技术特征一致,但“椭圆形孔”变为“圆孔”,因公布日为提出专利日之后,比较文献不能作为评价其“创造性”的现有技术, 并且只能用于评估其新颖性,因为它与应用程序相矛盾。假设另外没有其他比较文献,根据单独比较的原则,提出的专利可能没有足够的比较文献,并且具有创造性,但提出的专利与比较文献基本相同,如果两者同时申请,则相当于同一技术被授予两项专利, 这显然是不合理的。在这种情况下,有必要在新颖性评价中考察后者是否为“习惯手段直接替代”,调查的重点应是这种变化是否导致整体技术方案发生变化,假设方案整体上不产生任何变化,两种技术特征的差异不影响整体方案的实施和效果, 可以确定为“习惯法直接代替”,避免同一技术方案被授予两项专利的尴尬局面。假设两种方案在整体技术方案上存在差异,应充分考虑两种技术方案之间的差异是否实质性且明显,这种差异是否会导致两项专利在申请和授权后独立实施其产品,后者是否会侵犯前者的专利权, 以及专利权人授予并实施专利后是否会侵犯专利权“,对后者的”新颖性“进行评价是不合逻辑的,否则会出现同一技术方案的第一发明人侵犯后继发明人的专利权的情况。
直接替代“聚焦”和“直接”的惯用方法是聚焦方案的异同,以免在专利侵权诉讼中产生一种不合逻辑的东西,在后申请人为原告,第一申请人为被告,被告败诉。
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