法律关系的背后是人与人之间的身份关系和财产关系。 五大财富权系列文章(见《五大财富权的财产权:是人对物的权利还是人对人的权利》等)五大财富权的财产权——无论是人对物的权利,还是人对人的权利有人指出,在现代法律制度中,人与人之间的财富关系有五种,即财产权、债权、衡平法、知识产权、信托受益权。就实体权利而言,这五类是实体权利或基本实体权利。 如果还有其他权利,它们只是实现这五项基本实质性权利的工具。
如果代表财富关系的基本权利受到侵犯而未能实现,就应该诉诸法院,让国家的强制力来保护这些权利。 在这样的法律制度下,区分实体权利和诉讼权利几乎没有实际意义。 当然,这个层次的法律制度很浅,一眼就能看穿。 当德国法学家完成支配权、请求权、辩护权、形成权等概念的创设,并将这些权利视为不同的实体权利时,将真正实现实体权利与诉讼权的二分法,完成法律制度的升级。
所谓二分法,就是人的行为应该由实体权利直接决定,与有无法院判决无关。 法院的判决只不过是“实现”实体权利的一种方法。 如果每个人都能有意识地按照规则得出的结果行事(例如,在大脑中植入一个芯片,只会按照规则行事),并且不需要法警强迫它,那么法律体系就可以在没有法院的情况下运作。 这样,当权利和权利发生冲突时,其结果是从形式逻辑和所谓的人类理性中得出的结论,并以法律规则为基础。 法律规则从何而来?第一个是基于自由和平等的第一条公理。 二是无法推导,但需要通过立法程序选择的规则,比如走在右边。 (详见法律白话第一条《什么是权利和义务——把自由和平等作为法律的第一公理》) 什么是权利和义务——把自由和平等作为法律的第一公理。
让我们再举一个例子来说明实质性权利的含义。 请求权是一项实质性权利,所以我可以写信给你要钱,也可以去法院起诉你要钱。 最后,要想还清债务,不一定要经过诉讼和执行的程序,但可以找律师、商会、仲裁员,靠法理分析,想出答案。 如果我的索赔是有效的,那么你可以还钱,你不必等我上法庭。 如果你有权为自己辩护,那么我的索赔权暂时不能行使。 同样,追溯承认权、抵销权和解除权也是实质性权利。 其特点是双方之间的法律关系可以根据单方意思表示而改变,并且只能不去法院改变(撤销合同除外)。 我死后承认,我们两个人从没有权利和义务变成了有关系。 我发出了抵销通知,我们之前的权利和义务就消灭了。
实体权利和程序权利的分离实际上使社会生活编纂成法典。 换言之,人与人之间的财产关系及其变化,已经成为法律行为。 然后,在做生意的时候,每一次谈话,每一个动作,都会有法律意义,产生法律后果。 当我发送一封要求债务的信函时,我正在行使我的索赔权,诉讼时效可能会被打断。 三年多前,我曾写信要求偿还旧债,如果你回复说“我不想在太久后还清”,你就是在行使你的辩护权。 如果你不行使抗辩和偿还这笔钱的权利,你就会白白地还钱,事后你不能拍着大腿说,如果你知道你可以用诉讼时效来抗辩,你就不会还钱。 我欠你一笔债务,如果你到期不还,你将不得不支付罚息,如果我及时通知你还欠我一笔旧债,你将抵消它。 那么,如果我在到期时不还款,我就不必承担违约责任。
这种“社会生活合法化”的“好处”是显而易见的。 商人可以根据法律逻辑和法律规则的应用来管理自己。 你不必去法庭,你可以用你聘请的律师来“推理”和“辩论”。 法院的判决也很简单,但只是在各自“推理”的内容上增加了一层官方的强制力。 至于你是否懂得法律规则,是否擅长“推理”和“辩论”,那是当事人自己的事情,法官不需要为你提供法律知识服务,也不会免费做你的律师。
如果我们了解了“社会生活合法化”的“好处”,我们就能够理解其中的弊端。 按照中国社会的传统,人与人之间的货币、食物、贸易交换基本上不涉及“国法”,日常社会生活可以借助“人情与物理”进行。 学习这种“人类情感的物理学”比学习法律规则要容易得多,即使对于不识字的文盲也是如此。 例如,我拿起我的火车票,请你把它从我的座位上取下来,而不必分析我的索赔依据是什么。 没有必要讨论所谓的“我的座位”是所有权、占有,还是法律上根本没有“我的座位”这样的东西。 还债、上门要账,不需要大家讲主张权和辩护权的理论。 真的是当你遇到作弊者时,你需要用国家法律来处理。
这种“肉体上的人类情感”可能不像西方法律制度那样复杂,但其“制度成本”却极低。 不需要法律专家、律师、法官(普通地方法官也可以裁判案件),也不需要详尽地学习法律理论。 在中国古代社会,虽然没有专门的民法、商法,但也有发达的典当借贷业务,同样的所谓“股份”,同样的山西票号,在全国各地都有分支机构。 票号已经发展出“车身股”、“银股”、“东伙伴”等概念,受教育程度很低的“家伙”也能理解和使用。 相反,股份制、所有权与经营权分离、人力资源资本化等概念,即使法学研究生毕业,没有长期的实践,也仍然一知半解。
社会生活合法化真的是一幅美丽的风景线吗?在菜市场买菜的讨价还价,是要约、还价、承诺、口头合同。 这种荒谬的“合法化”可以忽略不计。 那么,普通人去银行存款、买保险、买房、使用APP上网等社交活动,也能“合法化”吗?那些几十页长的合同,押金协议,隐私政策,普通人需要全部阅读吗,他们真的会阅读吗?如果合同条款加粗涂黑,询问消费者是否听清楚并记录免责声明,甚至要求消费者在合同末尾手动复制“我已阅读上述风险提示”字样,是否应免除商业机构的法律责任?
这样一来,“社会生活合法化”只不过是一种妄想。 因此,西方法律体系中的法律术语必然会走向黑化,即脱离人民。 显然,法律术语越是黑化,越是能买到法律知识、充分利用法律规则的富人。当然,当代法律精英,只要在心里默默地明白这一点,还是想以专业化的名义,把那些黑化的法律条款交给需要的人。 毕竟,如果你看穿了它,就不要说出来。